Kick-back und Rechtswidrigkeitszusammenhang

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RA Priv.-Doz. Dr. Max Leitner (Rechtsanwälte Leitner & Partner)

Ausgangspunkt ist folgender – von österreichischen Gerichten bereits mehrfach festgestellter – Sachverhalt: Der Kunde beteiligt sich nach Beratung einer Bank an einem sogenannten Schiffsfonds oder Hollandfonds[1]. Vereinbart wird, dass die Bank eine als „Agio“ bezeichnete Provision erhalten soll. Hinter dem Rücken des Anlegers zahlt das Emissionshaus freilich aus jenem Geld, das der Anleger für die Investition leistet, eine weitere Innenprovision; der Anleger hätte sich in Kenntnis des Kick-backs nicht beteiligt. Jahre später erfährt der Anleger von den Geldflüssen an seine beratende Bank; in der Zwischenzeit hat das Investment massiv an Wert verloren.

Dass derartige Kick-back Zahlungen – auch schon vor Geltung des WAG 2007 – rechtswidrig sind, hat sich inzwischen herumgesprochen. Besonders ausführlich beschäftigte sich kürzlich das OLG Wien zu 5 R 198/15x mit diesem Thema. Von Schädigerseite wird allerdings gerne vorgebracht, die Kick-backs hätten nichts mit dem Scheitern des Investments zu tun, weshalb der Schaden des Anlegers außerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhanges läge. Diese Auffassung ist mit dem Schadensbegriff des österreichischen Haftpflichtrechts unvereinbar:

Der Kunde wurde über eine maßgebende Produkteigenschaft nicht aufgeklärt, nämlich die Belastung des Produkts mit einem Kick-back. Verletzt jemand eine Norm und verursacht dadurch einen Schaden, so wird er ersatzpflichtig, wenn sich die dem Verbot zugrundeliegende Gefahr realisiert hat, nicht aber, wenn ein ganz anderer Schaden eingetreten ist (Rechtswidrigkeitszusammenhang). Verletzt der Berater die Verpflichtung, über die maßgebenden Produkteigenschaften aufzuklären und erwirbt der Beratene eine Beteiligung, die nicht jene Eigenschaften aufweist, die dem Erwerber wesentlich waren, so liegt darin schon der ersatzfähige Schaden[2]. Das geschützte Rechtsgut ist dabei die Dispositionsfreiheit; dem Anleger soll es ermöglicht werden, eine informierte Anlageentscheidung zu treffen. Der Schaden, der darin liegt, dass das Produkt nicht die Eigenschaften aufweist, die es haben sollte, liegt naturgemäß im Rechtswidrigkeitszusammenhang jener Norm, die den Berater verpflichtet, über diese Produkteigenschaften aufzuklären. Es hat sich ja gerade jene Gefahr verwirklicht, deren Verhinderung die Verpflichtung zur Aufklärung über die maßgebenden Produkteigenschaften bezweckt: Dem Anleger soll die Kenntnis der maßgebenden Produkteigenschaften vermittelt werden, damit er bekommt, was er will. Bekommt er etwas, was nicht seinen Vorstellungen entspricht (hier: ein Produkt, das mit einem über die vereinbarte Provision hinausgehenden Kick-back belastet ist), so verwirklicht sich gerade jene Gefahr, die die Aufklärungspflicht über die maßgebenden Produkteigenschaften (hier: Aufklärung über den Kick-back) verhindern soll. Der Schaden liegt nicht nur im Rechtswidrigkeitszusammenhang der übertretenen Norm, sondern bildet den zentralen Punkt des Schutzzweckes der sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Norm[3].

Dass die Kick-back vereinnahmende Bank im Endeffekt auch jenen Nachteil tragen muss, der im in der Zwischenzeit eingetretenen Wertverfall des Anlageprodukts liegt, ist nicht nur eine zwingende Folge unseres Schadenskonzeptes (der Schaden liegt eben schon in der unerwünschten Produkteigenschaft und nicht erst in einem späteren Wertverfall), sondern zutiefst sachgerecht. Nicht einzusehen wäre, warum der Anleger und nicht der rechtswidrig und schuldhaft handelnde Schädiger das Risiko eines Produkts tragen sollte, das der Anleger gar nicht wollte. Hier drängt sich eine Parallele zum Untergang einer mangelhaften Sache bei Geltendmachung der Wandlung auf:

Macht der Übernehmer einer mangelhaften Sache Wandlung geltend, so kann er seine Leistung zur Gänze zurück verlangen, auch wenn die Sache nach der Übergabe an ihn durch Zufall untergegangen ist und die Kondiktion des Übergebers wegen des Untergangs der Sache ins Leere geht[4]. Das Risiko eines zufälligen Untergangs der Sache – der nichts mit der Mangelhaftigkeit der Leistung zu tun hat – trägt somit der mangelhaft Leistende und nicht der Übernehmer, in dessen Besitz sich die Sache beim Untergang befunden hat. Umso mehr muss dies bei einem schuldhaft und rechtswidrig handelnden Schädiger gelten: Hat der Anleger ein Produkt erhalten, das er nicht wollte, so muss nicht er, sondern der rechtswidrig und schuldhaft handelnde Schädiger den Nachteil tragen, der in der Verschlechterung des vom Anleger nicht gewünschten Produkts liegt. Der Schaden des Anlegers liegt ja eben – wie bereits erörtert – schon darin, dass das Produkt nicht jene Eigenschaften aufweist, auf die es dem Anleger angekommen ist. Dieser Schaden ist durch Naturalrestitution aus der Welt zu schaffen; die spätere Verschlechterung des Produkts selbst aus Umständen, die nichts mit dem Beratungsfehler zu tun haben, trifft den Schädiger und nicht den Anleger, der ein solches Produkt nicht wollte. So judiziert der OGH, dass es bei Naturalrestitution durch Rückübertragung des Finanzprodukts Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises auf die spätere Kursentwicklung des unerwünschten Finanzprodukts und die dafür maßgeblichen Gründe nicht ankommt[5].

Im vorliegenden Fall hatte aber der Umstand, über den nicht aufgeklärt wurde, sogar sehr wohl Auswirkungen auf die spätere Schieflage des Anlageproduktes: Wäre nicht weiteres Geld aus den Investments abgezogen und hinter dem Rücken des Anlegers an die beratende Bank geflossen (Kick-back), hätten die Gesellschaften mehr Kapital zur Verfügung gehabt, das nun fehlt[6]. Der Anleger wurde also eben nicht lediglich über ein Risiko nicht aufgeklärt, das sich nicht verwirklicht hat[7]; er wurde vielmehr über Umstände nicht aufgeklärt, die zur Verschlechterung des Investments maßgebend beigetragen haben. Der OGH sprach in der Entscheidung 4 Ob 67/12z sogar bereits wie folgt aus: Hat sich ein Anlagerisiko verwirklicht, vor dem der Berater mangels Erkennbarkeit nicht warnen musste, so ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einer aus anderen Gründen mangelhaften Beratung dennoch zu bejahen, wenn diese Beratung und die darauf beruhende Veranlagung die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des tatsächlich eingetretenen Risikos nicht bloß unerheblich beeinflusst[8].

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass der Sachverhalt auch strafrechtlich relevant ist: Die Täuschung über die wahre Provision erfüllt den Tatbestand des § 146 StGB.

[1] In Wahrheit handelt es sich dabei freilich nicht um Fonds, sondern um deutsche GmbH & Co KG.

[2] RIS-Justiz RS0022537; zuletzt OGH 8 Ob 66/14k EvBl 2015/25 (Leupold) = VbR 2014/118.

[3] Vgl ausführlich Wilhelm, Es muss sich etwas verändern, damit alles so bleibt wie es ist, JBl 2013, 341 mwN.

[4] Zur Zwei-Kondiktionen-Theorie etwa Koziol in KBB4 § 1437 Rz 6 mwN. OGH 3 Ob 7/05h.

[5] Etwa OGH 6 Ob 28/12d; 5 Ob 246/10b; 8 Ob 129/10v.

[6] Verfehlt wäre hier der Einwand, dass ohne Kick-back eben das Emissionshaus dementsprechend mehr verdient hätte. Auch darüber hätte der Kunde nämlich aufgeklärt werden müssen (zu den sogenannten Weichkosten siehe etwa OLG 14 R 173/15m).

[7] Vgl OGH 6 Ob 249/07x.

[8] Siehe auch 4 Ob 62/11p; RIS-Justiz RS0127012.