SGD und DCD – Das neue reformierte Gewährleistungsrecht

 

Conny Kern

Dr. Cornelia Kern, BA (Verein für Konsumenteninformation, Bereich Recht)

Noch pünktlich vor den Wahlen zum Europäischen Parlament soll ein neues reformiertes Gewährleistungsrecht für Verträge im klassischen Warenhandel und für Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen beschlossen werden

Nachdem die Europäische Kommission bereits 2015 im Rahmen ihrer Strategie für den digitalen Binnenmarkt ein neues Paket vorgelegt hat, mit dem das Gewährleistungsrecht reformiert und fit für die Anforderungen der digitalen Welt gemacht werden sollte, konnte noch pünktlich vor den Wahlen zum Europaparlament nach jahrelangen Verhandlungen endlich eine Einigung zwischen dem Europäischen Parlament und dem Rat über das Paket aus zwei Richtlinien erzielt werden. Im Moment warten die beiden Richtlinien noch auf die offizielle Bestätigung im Rat und Europäischen Parlament und die anschließende Kundmachung im Amtsblatt der Europäischen Union, aber spätestens seit der politischen Einigung im Jänner 2019 über die Warenhandels-RL und die Digitale-Inhalte-RL ist klar: das neue Gewährleistungsrecht wird kommen!

Die europäischen Gesetzgeber waren bemüht mit den beiden Richtlinien kohärente, auf einander abgestimmte Regelungen über bestimmte Anforderungen an Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte und Dienstleistungen und an Kaufverträge über herkömmliche Waren, zu schaffen. Ziel der neuen Regeln ist es dabei, europäischen Verbraucherinnen und Verbrauchern einen hohen Grad an Schutz und Rechtssicherheit zu bieten und Unternehmen durch vereinheitlichte Regeln – die Richtlinien beruhen weitgehend auf dem Grundsatz der Maximalharmonisierung – den grenzüberschreitenden Handel zu erleichtern. Um in den Verhandlungen einen Kompromiss zu erzielen, wurden in manchen Punkten aber auch, ungeachtet der grundsätzlich angestrebten Maximalharmonisierung, den Mitgliedstaaten Spielraum für die Umsetzung gelassen und die Möglichkeit eingeräumt, auf nationaler Ebene geltende Regelungen mit einem höheren Verbraucherschutzniveau beizubehalten oder einzuführen.

Die wesentlichen Neuerungen im Einzelnen:

Mit der Richtlinie über digitale Inhalte und Dienstleistungen („Digitale-Inhalte-RL“, „DCD“) wird erstmals ein klarer rechtlicher Rahmen für die nicht vertragskonforme Bereitstellung digitaler Inhalte und Dienstleistungen geschaffen. Die Richtlinie führt hier ein am herkömmlichen Gewährleistungsrecht orientiertes System an Abhilfen ein, die auf die Besonderheiten der digitalen Welt Rücksicht nehmen. So hat der Verbraucher im Fall der Vertragswidrigkeit des digitalen Inhalts oder der digitalen Dienstleistung das Recht, dass der vertragskonforme Zustand hergestellt wird – die Richtlinie unterscheidet hier nicht eigens zwischen Reparatur und Ersatz – oder unter gewissen Voraussetzungen auf eine Preisminderung oder Wandlung des Vertrags. Zusätzlich regelt die Richtlinie den Fall einer gar nicht erfolgten Bereitstellung der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen und räumt hier dem Unternehmer eine zweite Chance ein, bevor der Vertrag vom Verbraucher (bei weiterhin nicht erfolgter Bereitstellung) beenden kann. Die Gewährleistungsfrist wird in der DCD bei einmaliger Bereitstellung mit mindestens zwei Jahren festgesetzt, bei fortdauernder Bereitstellung mit der Vertragsdauer. Als Frist für die Beweislastumkehr zu Gunsten des Verbrauchers gilt in ersterem Fall ein Jahr, im zweiten Fall wiederum die Vertragsdauer. Darüber hinaus – und das ist ein echtes Novum – führt die DCD eine Update-Verpflichtung des Unternehmers ein. Bei einmaliger Bereitstellung besteht die Update-Verpflichtung für einen Zeitraum, in dem der Verbraucher Updates vernünftigerweise erwarten kann, bei fortdauernder Bereitstellung richtet sie sich dagegen nach der vereinbarten Vertragsdauer.

Mit der Warenhandels-RL („SGD“) wird das bestehende Gewährleistungsrecht reformiert und an die Anforderungen der digitalen Welt angepasst. Neben herkömmlichen Waren fallen in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie nämlich auch sogenannte Waren mit digitalen Elementen. Zu diesen zählen beispielsweise Smartphones, moderne Fitness-Armbaduhren oder smarte Heimüberwachungssysteme. Für diese Waren mit digitalen Elementen – und das ist auch hier eine der zentralen Neuerungen – führt die Richtlinie eine Update-Verpflichtung des Verkäufers bezüglich der digitalen Elemente ein. Wie in der DCD richtet sich in Fällen, in denen die digitalen Elemente mit einer einzigen Lieferung bereitgestellt werden, die Länge der Update-Verpflichtung nach der Verbrauchererwartung. In anderen Fällen, in denen die digitalen Inhalte und Dienstleistungen nach dem Vertrag fortdauernd bereitgestellt werden, gilt die Update-Verpflichtung dagegen grundsätzlich für mindestens zwei Jahre und bei einer Vertragsdauer von mehr als zwei Jahren, wie in der DCD, für die gesamte Vertragsdauer. Neben dieser gänzlich neuen Update-Verpflichtung, reformiert die SGD, wie bereits erwähnt, auch das bestehende Gewährleistungsrecht. Eine wichtige Änderung dabei ist beispielsweise die Verlängerung der Beweislastumkehr zu Gunsten des Verbrauchers von sechs Monaten auf ein Jahr. Mitgliedstaat steht es hier frei auch eine zweijährige Beweislastumkehr einzuführen oder zu behalten.

Was das neue Gewährleistungsrecht wirklich für Verbraucher aber auch Unternehmer bringt, wird die Zukunft zeigen. Zur Anwendung in der Praxis wird das neue Gewährleistungsrecht nämlich erst zweieinhalb Jahre nach Verabschiedung der Richtlinien kommen. Unternehmern und Verbrauchern bleibt also noch viel Zeit sich auf die neuen Regeln einzustellen.

Eröffnung: 25 Jahre Klagen – Zukunft der Rechtsdurchsetzung

Sektionschefin Dr. Maria Reiffenstein (BMASGK)[1]

Übersicht und Entwicklung

  • Das 1979 in Kraft getretene KSchG sah neben materiell-rechtlichen Schutzbestimmungen auch Maßnahmen zur Rechtsdurchsetzung in Form einer Verbandsklagsbefugnis für ausgewählte Verbände Diese Klagsbefugnis war auf Unterlassung unzulässiger AGB gerichtet und orientierte sich am UWG, aber erkennbar auch am deutschen Recht.
  • Diese Verbandsklagsbefugnis des KSchG wurde vorerst kaum genutzt. Dies hatte beim VKI va Ressourcengründe. So gab es vor 1992 kaum Judikatur zu verbraucherrechtlichen Fragestellungen. Der VKI führte nur gelegentlich Musterprozesse, die vom Konsumentenschutzressort finanziert wurden.
  • Im Jahr 1992 wurde auf Initiative des damaligen Gruppenleiters Gottfried Mayer und des damaligen Abteilungsleiters Hans-Peter Lehofer gemeinsam mit Peter Kolba, Leiter der damals erst im Aufbau befindlichen Rechtsabteilung das Klagsprojekt begründet. Das Konsumentenschutzressort stellte die dafür erforderlichen finanziellen Mittel (für die Auswahl und Betreuung der Verfahren und das damit einhergehende Prozesskostenrisiko) zur Verfügung.
  • Ziel war die Förderung der individuellen und kollektiven Rechtsdurchsetzung, aber auch der Rechtsentwicklung.
  • Das Klagsprojekt erwies sich bereits in den ersten Jahren als äußerst erfolgreich: Dies war ua darin begründet, dass vorerst massive und evidente Rechtsverstöße Gegenstand der Verfahren waren. Im Bereich der Musterprozesse etwa Verstöße gegen die Rücktrittsbelehrung beim Haustürgeschäft oder stillschweigende Verlängerungen von Abo-Verträgen bzw bei Verbandsklagen Verstöße gegen Gewährleistungsrecht bzw Schadenersatzrecht. Verbandsklagen endeten idR sofort nach Klagseinbringung durch Submissionsvergleich.
  • Früh gab es daher im Bereich der Verbandsklagen Überlegungen, der Klage ein außergerichtliches Abmahnverfahren Vorbild war Deutschland, wo seit 1977 Abmahnverfahren erfolgreich durchgeführt wurden. Die mit einem erfolglosen Abmahnverfahren verbundene Unsicherheit, ob die Wiederholungsgefahr bei nachfolgender Verbandsklage aufrecht ist, wurde mit der KSchG-Novelle 1997 legistisch gelöst. Seitdem wird den AGB-Verbandsklagen in aller Regel ein Abmahnverfahren vorangestellt. Das Abmahnverfahren wurde binnen kurzer Zeit sehr gut angenommen (im ersten Jahr der Anwendung wurden bereits 70 % auf diese Weise beendet, in den letzten Jahren sank diese Zahl auf ca 50%).
  • Im Bereich der Musterprozesse erwies sich die im Jahr 1983 in § 55 JN eingeführte Privilegierung der nach § 29 KSchG klagsbefugten Verbände als äußerst hilfreich. Bei Abtretung des Geld-Anspruches an den Verband war der Rechtszug zum OGHstreitwertunabhängig – bei relevanten Rechtsfragen möglich. Damit konnte auch bei geringen Streitwerten Judikatur des Oberstgerichtes erzielt werden und eine einheitliche Rechtsprechung sichergestellt werden. Die Erstreckung der Privilegierung durch die Zivilverfahrens-Novelle 2004 auf alle abtretbaren Ansprüche ermöglichte etwa auch Feststellungsklagen.
  • Die RL Unterlassungsklagen 98/27/EG war ein weiterer Meilenstein zur kollektiven Rechtsdurchsetzung: Sie etablierte europaweit das Instrument der Unterlassungklagen und sicherte zudem grenzüberschreitende Verbandsklagen. Zudem wurden auch Verstöße gegen EU-Recht außerhalb von AGB und rechtswidrige Praktiken Die RL wurde mit dem Fernabsatzgesetz umgesetzt; die Regelungen sind mit 1.1.2001 in Kraft getreten.
  • Das Klagsprojekt wurde idF um diese neuen Klagsbefugnisse erweitert und das Ressort stellte in den kommenden Jahren dafür vermehrt finanzielle Mittel zur Verfügung. Im Rahmen des Klagsprojektes werden jährlich ca 240 Verfahren – je zur Hälfte Musterverfahren und zur Hälfte Verbandsklagen bzw Abmahnungen geführt.
  • Erfolgsquote der Verfahren  liegt in den letzten Jahren bei ca 90%. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach anfänglicher Fokussierung auf evidente Verstöße zunehmend auch ungeklärte Rechtsfragen an die Gerichte herangetragen wurden. Auf diese Weise konnte umfangreiche Rechtsfortbildung durch Judikatur erzielt werden. Dass die Erfolgsquote der geführten Verfahren in den letzten Jahren dennoch bei ca 90 % liegt, ist der sorgfältigen Auswahl und Verfahrensführung durch das gesamte Team der Rechtsabteilung des VKI zu verdanken.
  • An dieser Stelle möchte ich aber auch auf die jahre- bzw jahrzehntelange gedeihliche Zusammenarbeit mit den ausgewählten Vertragsanwälten des VKI verweisen, deren verbraucherpolitisches Engagement und umsichtige Verfahrensführung sehr zum Erfolg dieses Projektes beigetragen haben und beitragen. Ich möchte hier namentlich Herrn Dr. Heinz Kosesnik-Wehrle erwähnen, der als Rechtsanwalt der ersten Stunde dieses Klagsprojekt „mit aus der Taufe gehoben hat“. Drei für das Klagsprojekt bis heute ganz wesentliche Anwälte referieren heute, einige weitere sitzen im Publikum. Ihnen allen herzlichen Dank.

Judikatur zur Klagsbefugnis

Die Höchstgerichte waren mehrmals mit grundsätzlichen Fragen der Klagsbefugnis des VKI befasst:

Der VfGH hatte sich mit Fragen der Zulässigkeit der Verbands-Musterklage bzw der Verbandsklage zu beschäftigen:

  • 1994 stand die im Jahr 1983 etablierte Muster-Verbandsklage auf dem Prüfstand. Diese räumte den in § 29 KSchG genannten Verbänden eine streitwertunabhängige Anrufung des OGH ein. Die sachliche Rechtfertigung dieser Privilegierung begründete der VfGH mit  den überindividuellen Interessen an einer oberstgerichtlichen Rechtsprechung zu Rechtsfragen von allgemeiner Bedeutung (VfGH G126/93)
  • Im Jahr 2016 wurde die Befugnis zur Veröffentlichung eines Urteils aufgrund einer Verbandsklage nach § 30 KSchG vom VfGH einer Prüfung unterzogen. Der VfGH sah in der Befugnis zur Veröffentlichung des Urteils eine Effektuierung des Zwecks der Verbandsklage. Die angefochtenen Bestimmungen dienen demnach dem Konsumentenschutz und liegen somit im öffentlichen Interesse. Sie sind zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich gerechtfertigt. (VfGH G346/2016)

Der OGH setzte sich mit der Zulässigkeit der „Sammelklage nach österreichischem Recht“ sowie deren Rahmenbedingungen iZm Sammelklagen des VKI auseinander und entschied im Sinne des Konsumentenschutzes:

  • Die als Weiterentwicklung der Verband-Musterklage anzusehende Klagshäufung ist lt OGH gesetzeskonform, wenn im Wesentlichen gleiche Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Natur zu lösen sind, die die Hauptfrage oder eine ganz maßgebliche Vorfrage aller Ansprüche betreffen (3 Ob 275/04v).
  • In einem Anleger-Sammelklagsverfahren wurde die Klagslegitimation des VKI vom Beklagten in Abrede gestellt mit der Begründung, die Prozesskostenfinanzierung durch einen externen Dritten verstoße gegen das quota litis-Prinzip, was die Nichtigkeit der Abtretung der Ansprüche an den VKI zur Folge habe. Dem hielt der OGH entgegen, dass die quota-litis-Regelung dem Mandantenschutz und dem Schutz der Standesehre, nicht jedoch dem Schutz des Prozessgegners Selbst ein allfälliger Verstoß dagegen könne nur von den Verbrauchern, nicht jedoch vom Prozessgegner geltend gemacht werden (6 Ob 224/12b).

Auswirkungen der Klagstätigkeit auf die Legistik

Verfahren, die der VKI im Rahmen des Klagsprojektes geführt hat haben unabhängig vom Verfahrensausgang Auswirkungen auf die Legistik der letzten Jahre gehabt. Aber es wurden auch verbraucherrechtliche Lücken in der Rechtsordnung evident, die eine Klagsführung verhinderten.

Einige Beispiele:

  • Der Verbraucherbegriff in § 1 KSchG war strittig und konnte in einem Verfahren zugunsten der Verbraucher geklärt werden: Anlass war eine „Keilergruppe“, die auf Einkaufsstraßen Verträge über den Beitritt zu einer Tierschutzorganisation abschloss. Die Mitgliedschaft zu ideellen Vereinen wurde unter bestimmten Umständen von der Judikatur dem Verbrauchervertrag unterstellt. Diese Klarstellung wurde gesetzlich in § 1 KSchG verankert.
  • Irreführende Gewinnzusagen „überschwemmten“ eine Zeit lang den Markt. Verbraucher erlitten Schäden durch Investitionen in die Abholung des vermeintlichen Gewinnes. Verbandsklagen gem § 14 UWG waren erfolgreich, führten aber nicht zu einem Ende der Irreführung – die Methoden wurden laufend geändert. 1999 stellte § 5j KSchG (heute § 5c) sicher, dass derartige Zusagen idF erstmals einklagbar waren. § 5j wurde zur vielleicht am häufigsten geprüften Norm, nicht nur vom OGH, sondern auch vom VfGH und hinlässlich der Frage des Gerichtsstands nicht nur einmal vor dem EuGH.
  • Inkassobüros verhielten Schuldner zu Anerkenntnissen über ungeklärte Beträge. Nach Berufung auf die Intransparenz derartiger Verträge wurde 1997 ein spezielles Aufschlüsselungsgebot in § 6 Abs 1 Z 15 KSchG eingeführt.
  • Eine Verbandsklage zu einer Zinsanpassungsklausel präzisierte die Voraussetzungen der in § 6 Abs 1 Z 5 KSchG normierten Voraussetzungen. Das von der Judikatur vorgegebenen Prinzip der Zweiseitigkeit wurde idF mit der Novelle 1997 festgeschrieben.

Nicht nur Klagsführungen durch Verbraucherverbände, sondern auch andere Individualverfahren im Interesse des Konsumentenschutzes führten zur Weiterentwicklung des KSchG:

  • Die Ersatzfähigkeit entgangener Urlaubsfreuden war nach einer Entscheidung des EuGH in einem österreichischen Rechtsstreit zugesprochen worden und führte 2003 zu einer Adaptierungen des § 31e KSchG.
  • Die Haftung einkommensloser Familienangehörigen für hohe Verbraucherkredite wurde von der Judikatur als sittenwidrig und nichtig erkannt. Dies führte 1997 zum Minderungsrecht des Gerichtes bis auf Null nach 25d KSchG.

Anmerkung: Mittlerweile gibt es – nicht zuletzt wegen der Klagstätigkeit von Verbraucherverbänden in mehreren Mitgliedstaatenumfängliche Judikatur des EuGH zu verbraucherrechtlichen Fragestellungen in vielen Bereichen.

Rechtspolitische Diskussion zu Fragen der Rechtsdurchsetzung

  • Seit vielen Jahren werden national, aber auch auf europäischer Ebene Regelungen zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung bei potentieller Schädigung einer Vielzahl von VerbraucherInnen diskutiert. Die wesentlichen Hindernisse der individuellen Rechtsdurchsetzung sind evident: das Prozesskostenrisiko der Verfahrensführung übersteigt gerade bei Verbraucherstreitigkeiten oft den Streitwert.
  • Es würde daher naheliegen, dass VerbraucherInnen erst nach Musterentscheidungen der Gerichte klagen oder versuchen außergerichtlich einen Vergleich zu erwirken. Das Abwarten des Verfahrensergebnisses ist jedoch vielfach durch den zwischenzeitlichen Eintritt der Verjährung nicht möglich.
  • Gleiches gilt auch für den Fall, dass eine Verbraucherschutzorganisation eine erfolgreiche Verbandsklage führt: Das Ergebnis hat keine Auswirkung auf die laufende Verjährung individueller Ansprüche und darüber hinaus auch keine unmittelbare Wirkung auf KonsumentInnen.
  • Es bleibt daher die Frage, wie Massenverfahren sowohl kostengünstig als auch für die Gerichte ressourcenschonend geführt werden können.
  • 2 aktuelle Initiativanträge befassen sich mit diesen Fragen und Maßnahmen zur effektiven, leistbaren und prozessökonomischen Rechtsdurchsetzung bei Massenschäden.
  • Musterverfahren – ein klagsbefugter Verband führt ein als Musterverfahren bezeichnetes Verfahren, das Fragen betrifft, die potentiell eine Vielzahl von VerbraucherInnen betreffen: alle Verjährungsansprüche potentiell Betroffener werden gehemmt.
  • Musterfeststellungsverfahren: ein Verband führt ein Verfahren auf eigenes Risiko – potentiell Betroffene können sich – ohne Anmeldung im Verfahren – auf das Verfahrensergebnis berufen (opt-out-Prinzip).
  • Alternative: Gruppenverfahren: Eine Gruppe bringt Klage ein – alle Geschädigten mit vergleichbaren Ansprüchen können sich der Klage binnen Frist anschließen (opt-in-Prinzip).

Abschließend möchte ich erwähnen, dass die Europäische Kommission am 11.4.2018 iZm dem sog „New Deal for Consumers“ Richtlinienvorschläge vorlegen wird, die auch zum sehr kontroversiell diskutierten Thema kollektiver Rechtsschutz Vorschläge enthalten werden, möglicherweise einen Beseitigungsanspruch und eine Rechtsfolgenerstreckung von Verbandsklagsurteilen.

Selbstverständlich steht der VKI den Anliegen des kollektiven Rechtsschutzes sehr positiv gegenüber.

Die BReg hat die Probleme zu erkennen und ausgewogene Lösungen auszuarbeiten, die die Interessen der gesamten Bevölkerung und des Wirtschaftsstandortes miteinbeziehen.

Ich wünsche der heutigen Veranstaltung gutes Gelingen und freue mich auf spannende Beiträge und Diskussionen.

[1] Schriftliche Fassung der beim VKI-Symposium „25 Jahre Klagen – Zukunft der Rechtsdurchsetzung“ am 20.3.2018 in Wien gehaltenen Eröffnungsworte.

 

 

Kick-back und Rechtswidrigkeitszusammenhang

mleitner1

RA Priv.-Doz. Dr. Max Leitner (Rechtsanwälte Leitner & Partner)

Ausgangspunkt ist folgender – von österreichischen Gerichten bereits mehrfach festgestellter – Sachverhalt: Der Kunde beteiligt sich nach Beratung einer Bank an einem sogenannten Schiffsfonds oder Hollandfonds[1]. Vereinbart wird, dass die Bank eine als „Agio“ bezeichnete Provision erhalten soll. Hinter dem Rücken des Anlegers zahlt das Emissionshaus freilich aus jenem Geld, das der Anleger für die Investition leistet, eine weitere Innenprovision; der Anleger hätte sich in Kenntnis des Kick-backs nicht beteiligt. Jahre später erfährt der Anleger von den Geldflüssen an seine beratende Bank; in der Zwischenzeit hat das Investment massiv an Wert verloren.

Dass derartige Kick-back Zahlungen – auch schon vor Geltung des WAG 2007 – rechtswidrig sind, hat sich inzwischen herumgesprochen. Besonders ausführlich beschäftigte sich kürzlich das OLG Wien zu 5 R 198/15x mit diesem Thema. Von Schädigerseite wird allerdings gerne vorgebracht, die Kick-backs hätten nichts mit dem Scheitern des Investments zu tun, weshalb der Schaden des Anlegers außerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhanges läge. Diese Auffassung ist mit dem Schadensbegriff des österreichischen Haftpflichtrechts unvereinbar:

Der Kunde wurde über eine maßgebende Produkteigenschaft nicht aufgeklärt, nämlich die Belastung des Produkts mit einem Kick-back. Verletzt jemand eine Norm und verursacht dadurch einen Schaden, so wird er ersatzpflichtig, wenn sich die dem Verbot zugrundeliegende Gefahr realisiert hat, nicht aber, wenn ein ganz anderer Schaden eingetreten ist (Rechtswidrigkeitszusammenhang). Verletzt der Berater die Verpflichtung, über die maßgebenden Produkteigenschaften aufzuklären und erwirbt der Beratene eine Beteiligung, die nicht jene Eigenschaften aufweist, die dem Erwerber wesentlich waren, so liegt darin schon der ersatzfähige Schaden[2]. Das geschützte Rechtsgut ist dabei die Dispositionsfreiheit; dem Anleger soll es ermöglicht werden, eine informierte Anlageentscheidung zu treffen. Der Schaden, der darin liegt, dass das Produkt nicht die Eigenschaften aufweist, die es haben sollte, liegt naturgemäß im Rechtswidrigkeitszusammenhang jener Norm, die den Berater verpflichtet, über diese Produkteigenschaften aufzuklären. Es hat sich ja gerade jene Gefahr verwirklicht, deren Verhinderung die Verpflichtung zur Aufklärung über die maßgebenden Produkteigenschaften bezweckt: Dem Anleger soll die Kenntnis der maßgebenden Produkteigenschaften vermittelt werden, damit er bekommt, was er will. Bekommt er etwas, was nicht seinen Vorstellungen entspricht (hier: ein Produkt, das mit einem über die vereinbarte Provision hinausgehenden Kick-back belastet ist), so verwirklicht sich gerade jene Gefahr, die die Aufklärungspflicht über die maßgebenden Produkteigenschaften (hier: Aufklärung über den Kick-back) verhindern soll. Der Schaden liegt nicht nur im Rechtswidrigkeitszusammenhang der übertretenen Norm, sondern bildet den zentralen Punkt des Schutzzweckes der sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Norm[3].

Dass die Kick-back vereinnahmende Bank im Endeffekt auch jenen Nachteil tragen muss, der im in der Zwischenzeit eingetretenen Wertverfall des Anlageprodukts liegt, ist nicht nur eine zwingende Folge unseres Schadenskonzeptes (der Schaden liegt eben schon in der unerwünschten Produkteigenschaft und nicht erst in einem späteren Wertverfall), sondern zutiefst sachgerecht. Nicht einzusehen wäre, warum der Anleger und nicht der rechtswidrig und schuldhaft handelnde Schädiger das Risiko eines Produkts tragen sollte, das der Anleger gar nicht wollte. Hier drängt sich eine Parallele zum Untergang einer mangelhaften Sache bei Geltendmachung der Wandlung auf:

Macht der Übernehmer einer mangelhaften Sache Wandlung geltend, so kann er seine Leistung zur Gänze zurück verlangen, auch wenn die Sache nach der Übergabe an ihn durch Zufall untergegangen ist und die Kondiktion des Übergebers wegen des Untergangs der Sache ins Leere geht[4]. Das Risiko eines zufälligen Untergangs der Sache – der nichts mit der Mangelhaftigkeit der Leistung zu tun hat – trägt somit der mangelhaft Leistende und nicht der Übernehmer, in dessen Besitz sich die Sache beim Untergang befunden hat. Umso mehr muss dies bei einem schuldhaft und rechtswidrig handelnden Schädiger gelten: Hat der Anleger ein Produkt erhalten, das er nicht wollte, so muss nicht er, sondern der rechtswidrig und schuldhaft handelnde Schädiger den Nachteil tragen, der in der Verschlechterung des vom Anleger nicht gewünschten Produkts liegt. Der Schaden des Anlegers liegt ja eben – wie bereits erörtert – schon darin, dass das Produkt nicht jene Eigenschaften aufweist, auf die es dem Anleger angekommen ist. Dieser Schaden ist durch Naturalrestitution aus der Welt zu schaffen; die spätere Verschlechterung des Produkts selbst aus Umständen, die nichts mit dem Beratungsfehler zu tun haben, trifft den Schädiger und nicht den Anleger, der ein solches Produkt nicht wollte. So judiziert der OGH, dass es bei Naturalrestitution durch Rückübertragung des Finanzprodukts Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises auf die spätere Kursentwicklung des unerwünschten Finanzprodukts und die dafür maßgeblichen Gründe nicht ankommt[5].

Im vorliegenden Fall hatte aber der Umstand, über den nicht aufgeklärt wurde, sogar sehr wohl Auswirkungen auf die spätere Schieflage des Anlageproduktes: Wäre nicht weiteres Geld aus den Investments abgezogen und hinter dem Rücken des Anlegers an die beratende Bank geflossen (Kick-back), hätten die Gesellschaften mehr Kapital zur Verfügung gehabt, das nun fehlt[6]. Der Anleger wurde also eben nicht lediglich über ein Risiko nicht aufgeklärt, das sich nicht verwirklicht hat[7]; er wurde vielmehr über Umstände nicht aufgeklärt, die zur Verschlechterung des Investments maßgebend beigetragen haben. Der OGH sprach in der Entscheidung 4 Ob 67/12z sogar bereits wie folgt aus: Hat sich ein Anlagerisiko verwirklicht, vor dem der Berater mangels Erkennbarkeit nicht warnen musste, so ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einer aus anderen Gründen mangelhaften Beratung dennoch zu bejahen, wenn diese Beratung und die darauf beruhende Veranlagung die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des tatsächlich eingetretenen Risikos nicht bloß unerheblich beeinflusst[8].

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass der Sachverhalt auch strafrechtlich relevant ist: Die Täuschung über die wahre Provision erfüllt den Tatbestand des § 146 StGB.

[1] In Wahrheit handelt es sich dabei freilich nicht um Fonds, sondern um deutsche GmbH & Co KG.

[2] RIS-Justiz RS0022537; zuletzt OGH 8 Ob 66/14k EvBl 2015/25 (Leupold) = VbR 2014/118.

[3] Vgl ausführlich Wilhelm, Es muss sich etwas verändern, damit alles so bleibt wie es ist, JBl 2013, 341 mwN.

[4] Zur Zwei-Kondiktionen-Theorie etwa Koziol in KBB4 § 1437 Rz 6 mwN. OGH 3 Ob 7/05h.

[5] Etwa OGH 6 Ob 28/12d; 5 Ob 246/10b; 8 Ob 129/10v.

[6] Verfehlt wäre hier der Einwand, dass ohne Kick-back eben das Emissionshaus dementsprechend mehr verdient hätte. Auch darüber hätte der Kunde nämlich aufgeklärt werden müssen (zu den sogenannten Weichkosten siehe etwa OLG 14 R 173/15m).

[7] Vgl OGH 6 Ob 249/07x.

[8] Siehe auch 4 Ob 62/11p; RIS-Justiz RS0127012.

 

Die geplante Obsoleszenz

wallner Rechtsanwalt Dr. Benedikt Wallner aus Wien

Obsoleszenz ist ein neues Wort, das wohl völlig zufällig phonetisch an „obszön“ erinnert. Immer mehr juristische Publikationen beschäftigen sich mit dem Phänomen, dass zur Hebung der Umsatzgeschwindigkeit Verfallsdaten in Konsumartikel geradezu planmäßig vom Erzeuger eingebaut werden; das Produkt wird vorhersagbar zu einem gewissen, frühen Termin unbrauchbar und muss dann durch ein neues ersetzt werden. Das ist die geplante Obsoleszenz.[1] Die ist schon empörend genug.

Aber auch die ungeplante Obsoleszenz macht uns Usern dieselben Probleme, lediglich die Empörung richtet sich auf ein anderes Produzentenverhalten: nämlich darauf, dass vor der Zeit Bestandteile des Produkts versagen, die es insgesamt wirtschaftlich unbrauchbar oder irreparabel machen, etwa wenn der Akku eines Handys früher eingeht als das Handy an sich, aber nicht ausgetauscht werden kann.

Für beide Varianten von Obsoleszenz gilt, dass das Gut für uns auch teurer wird: Denn wenn wir durch die kürzere als die erwartete Lebensdauer gezwungen sind, vorzeitig ein neues zu kaufen, steigen die Kosten für jede Nutzungseinheit.

Dagegen gibt es rechtlich vielfältige Abhilfe. Wenn man davon ausgeht, dass alle Hersteller ziemlich genau planen, welche Lebensdauer ihr Produkt insgesamt haben wird, schon um eigene Kalkulationen anstellen zu können, dann ist zu vermuten, dass zumindest sie – anders als der Händler – über die vorzeitige Gebrauchsunfähigkeit ihrer Produkte Bescheid wissen; dies wird umso mehr zutreffen, wenn die Obsoleszenz geplant war. Dann treffen aber den, der davon positiv Kenntnis hatte, auch Informations-, Hinweis- und Aufklärungspflichten. Der Händler hingegen, der das Produkt nicht erzeugt hat, sondern nur vertreibt, kann und muss diese Kenntnis meistens nicht haben, sondern ist seinerseits auf die Information durch den Produzenten angewiesen. Weil aber der Endkunde schutzwürdig ist, kann man auch dem Hersteller zumuten, den Endkunden zu informieren, obwohl er mit diesem gar keinen Vertrag hat (sondern nur mit dem Händler): Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.

Daher müssen wir unterscheiden zwischen einem Erwerb direkt vom Erzeuger oder – wie es heute üblich geworden ist – vom Händler, wobei in letzter Zeit die Frage diskutiert wird, ob diese Unterscheidung noch sachgerecht ist, denn sie führt unter Umständen zu einer Schlechterstellung des Endabnehmers.

Für Fragen der Gewährleistung kann man davon ausgehen, dass sowohl Lebensdauer als auch Reparaturmöglichkeit wesentliche Eigenschaften sind. Das Problem liegt aber – neben den in der Regel zu kurz bemessenen Gewährleistungsfristen – wo anders:

Was ist die „berechtigterweise erwartete“ Lebensdauer, wie bemisst man sie, und vor allem: wie lässt sie sich beweisen? Gefordert wird mitunter so etwas wie ein durch Erhebungen aufgestellter Kataster einer Mindestgebrauchsdauer von jedem Gut. Einfacher wäre es freilich, sich auf § 905a ABGB zu berufen, der „mittlere Art und Güte“ festlegt. Doch da in den überwiegenden Fällen von qualitativer Obsoleszenz serienmäßige Defekte vorliegen, ist ein noch breiterer Ansatz zu wählen und auf vergleichbare Produkte im Allgemeinen abzustellen. Relevant ist daher vor allem die Verkehrsauffassung, sodass der Stand der Technik eine nicht zu unterschätzende Rolle spielt.[2]

Womit sich aber ein neuer Problemkreis auftut: Was, wenn alle vergleichbaren Produkte – nach einer gewissen Einschleifphase – gleich „schlecht“ gebaut sind? Es ist mehr als nur denkbar, dass irgendwann die „normale“ Lebensdauer der Produkte, die früher lange hielten, extrem kurz sein wird, einerseits aufgrund einer Marktanpassung unter den Mitbewerbern und andererseits auch deswegen, weil sich die Lebensdauer nach der üblichen zu erwartenden Lebensdauer richtet. Und die wird zB beim Handy immer kürzer; die Hersteller hätten es folglich, bei dieser Betrachtungsweise, in der Hand, die zu erwartende Lebensdauer des Handys zu bestimmen, je nachdem, welche Fehler sie einbauen.

Eine zeitliche Begrenzung des Betrachtungsraums auf Produkte derselben Generation wäre abzulehnen – wie Wrbka festhält – da auch dies bedeuten würde, „dass die Produzentenseite nach Belieben bestimmen kann, mit welcher Qualität Käufer rechnen dürfen bzw. müssen.“[3]

Und ist denn Obsoleszenz „nur“ ein Problem der Verbraucherseite? Weit gefehlt! Auch Unternehmer, insbesondere Produzenten von Verbrauchsgütern sind ja notwendig Erwerber von Waren, Produktionsmitteln. Und wenn in diesen Produktionsmitteln Obsoleszenz eingebaut ist, sind sie eben auch deren Opfer.[4] Und die Schäden, die ein mangelhafter Produktionsstrang im Unternehmen anrichten kann, dessen Software zB einfach nicht mehr upgedatet wird, mag man sich gar nicht ausmalen. Hier helfen durchaus noch die ausgetretenen Pfade des Individualprozesses. [5]

Individualprozesse verbieten sich aber meist schon aus ökonomischen Erwägungen, wenn der Defekt, der bei tausenden oder sogar Millionen von Endgeräten planmäßig auftritt, nicht mehr als (einige) hundert Euro an Wert ausmacht: Kaum ein Einzelner wird deswegen ein Verfahren anstrengen, dessen Gutachterkosten allein schon den Streitwert um ein Vielfaches übersteigen. Die Erfinder der Obsoleszenz preisen diese vorhersehbare Entwicklung bereits ein und rechnen hier nicht mit für sie ruinösen Haftungsprozessen, während die user ohnmächtig dastehen.

Aus prozessrechtlicher Sicht ist Obsoleszenz in Verbrauchsgütern also ein Paradefall für kollektive Rechtsdurchsetzung: Längst fällige, aber rechtspolitisch schwierig durchzusetzende Alternativen zur bekannten Krücke einer „Sammelklagen nach österreichischem Recht“ wären auch im Zusammenhang mit Obsoleszenz zu begrüßen, da nur so erheblicher Druck vonseiten der Kunden auf die Produzentenseite ausgeübt werden könnte.

[1] vgl. Koziol, Obsoleszenzen im österreichischen Recht. Geltendes Recht, Schutzlücken und Reformbedarf, Wien 2016;

[2] vgl. Wrbka, Geplante Obsoleszenz aus Sicht des Gewährleistungsrechts, Rechtsgutachten im Auftrag der AK Wien, 25 f.

[3] Ebd.

[4] Vgl. Koziol, aaO Rz 21: etwa wenn bei Produktionsanlagen elektronische Bestandteile vorzeitig ausfallen und sie nicht oder nur mit unwirtschaftlichem Aufwand austauschbar sind oder langlebige Investitionsgüter mit anderen Teilen der Produktionsanlage, die mit Ende ihrer Lebensdauer gegen neue Modelle ausgetauscht werden mussten, nicht länger kompatibel sind.

[5] Man kann das auch unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Geschäftspraktiken betrachten, die verpönt sind und in Österreich einen sehr weiten Anwendungsbereich haben, sodass nicht bloß Endabnehmer, sondern auch Unternehmer und Mitbewerber geschützt sind, vgl. Koziol aaO, Rz 52.