Dem Interzedentenschutz die Zähne gezogen?

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von Dr. Benedikt Wallner, Rechtsanwalt in Wien

  1. Der VKI veröffentlichte am 26.01.2019 die E 3 Ob 214/18v VbR 2019/35 unter dem Titel „OGH-Entscheidung zur Frage, ob die Bank bei Abschluss einer Bürgschaft, die zugunsten eines Kredites abgeschlossen wurde, den Bürgen über die schlechte wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers warnen hätte müssen“ [1]. Eigentlich geht es in der nur knapp begründeten Zurückweisungs-E, über deren Sachverhalt wenig bekannt ist, freilich um die Frage, ob die Bank die von der Bürgin vermisste Anfrage an den Kreditschutzverband von 1870 (über die Bonität des Hauptschuldners) stellen hätte müssen: Auf die jedoch, sagt der OGH, kommt es hier nicht an! Dies deswegen nicht, weil nicht feststeht, dass die Bank aufgrund einer solchen Anfrage die wahre finanzielle Situation des Hauptschuldners erkennen hätte können. Mangels Erkennbarkeit der Unrichtigkeit der Angaben des Hauptschuldners im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme sei die Bank auch nicht gehalten, die Bürgin darüber zu informieren, dass ihr die finanzielle Lage des Hauptschuldners nicht bekannt ist.

 

  1. Das lässt den geübten Beobachter von sowohl Gesetzwerdung als auch praktischer Handhabung der Interzessionsregeln §§ 25c und 25d KSchG denn doch etwas ratlos zurück. Denn der Kern des dekonstruierten Arguments geht wohl so: Wir wissen nicht, was herausgekommen wäre, hätte die Bank beim KSV nachgefragt. Kann sein, dass der sie dann über eine schlechte Bonität des Hauptschuldners informiert hätte, oder auch nicht. Nachdem aber die Warnpflicht (besser: Warnobliegenheit)[2] der Bank erst einsetzt, wenn feststeht, dass sie selbst Zweifel an der Bonität hatte oder haben musste, und dies eben nicht feststeht, kommt es auf diese Zweifelsfrage nicht an. Und es schadet auch nicht, dass die Bank auf objektiv unrichtige Unterlagen vertraut hat, mithin nur auf das, was ihr der Hauptschuldner erzählt hat; ja, sie muss dem Bürgen noch nicht einmal offenlegen, dass sie sich damit begnügt, ihr aber die wirtschaftliche Situation des Schuldners eigentlich nicht bekannt ist.

 

  1. Für ein solches Ergebnis bräuchte es eigentlich kein Schutzgesetz, sie tritt unter Geltung des Faustrechts ebenso ein. Denn die richterliche Prüfung reduzierte sich dann auf die Frage, ob die Bank Zweifel hatte. Was stimmt daran nicht? Noch in 3 Ob 1/09g (IV.3.) wurde der Bank deswegen Kenntnis von der mangelnden Bonität des Hauptschuldners zugesonnen, weil sie sich aktiv um die Bürgenhaftung bemüht hat. Ist ab jetzt jeder Bank zu raten, lieber keine (oder nicht zu viel) Bonitätsinformationen einzuholen; wer viel fragt, geht viel irre; was ich nicht weiß, macht mich nicht heiß, und muss ich auch niemandem mitteilen? Dem Interzedentenschutz für Verbraucher, den der Gesetzgeber ausdrücklich intendiert hatte,[3] wären so weitgehend die scharfen Zähne gezogen.

 

  1. Wollen wir noch einmal, wie es der 3. Senat auch macht, den Gesetzestext des § 25c KSchG betrachten, dann hat der Gläubiger den Verbraucher, der einer Verbindlichkeit als Interzedent beitritt, auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners hinzuweisen, wenn er erkennt oder erkennen muss, dass der Hauptschuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird. Auf das Erkennen allein kommt es demnach nicht an, sondern gleichrangig auch auf das Erkennenmüssen, sodass der Gläubiger im Regelfall mit dem Aphorismus „wer viel fragt, geht viel irre“ keineswegs exkulpiert wäre. Er muss sich vielmehr die Prüfung gefallen lassen,[4] ob er denn eine sorgfältige Bonitätsprüfung unter Verwendung der ihm zugänglichen Instrumente vorgenommen, sich also in jenem Umfang Kenntnis von der wirtschaftlichen Lage des Hauptschuldners verschafft hat, wie dies ein sorgfältiger Kreditgeber üblicherweise tut.[5] Würde ein sorgfältiger Kreditgeber die Anfrage an den Kreditschutzverband von 1870 stellen? Wenn ja, dann hat die Bank, die diesen Sorgfaltsmaßstab unterläuft, nicht sorgfältig gehandelt.

 

  1. Erfüllt sie mit ihrer Sorglosigkeit bereits jenes der beiden Tatbestandselemente, das ihr schon bei einem bloßen Erkennenmüssen die Hinweisobliegenheit an den Interzedenten auferlegt? Nicht unbedingt: Lautete nämlich die Auskunft des Kreditschutzverbands, hypothetisch nachvollzogen, auf „unverdächtig“, so hätte sie ja auch bei Einhaltung dieser Sorgfalt keine Hinweisobliegenheit getroffen.[6] Denn das hypothetische Geschehen wäre dann zu einem konkreten geworden, erst nach Einhaltung der bankwirtschaftlichen Sorgfalt kommt es auf ein Erkennenmüssen nicht mehr an, sondern nur mehr auf das tatsächliche Erkennen, und dieses lautet eben auf „unverdächtig“. Für den umgekehrten Fall aber, dass also die Anfrage an den Kreditschutzverband von 1870 keine ausreichende Bonität des Hauptschuldners ergeben hätte, gilt dasselbe mit der Maßgabe, dass dann eben ihre Hinweisobliegenheit greift. Man kann also nicht sagen, es komme auf die Frage, ob die Bank die Anfrage an den Kreditschutzverband stellen hätte müssen, nicht an.

 

  1. Daraus wird klar, dass mit der Anforderung eines Erkennenmüssens nichts anderes statuiert wird als die Einhaltung der beschriebenen Sorgfalt. Wäre es, in extremis, ganz dem Gläubiger anheimgestellt, in welchem Umfang und mit welcher Intensität er die Bonität des Hauptschuldners prüft, wäre der Begriff des Erkennenmüssens inhaltsleer. Das Gesetz statuiert aber nicht nur, es sanktioniert auch die Verletzung der beiden Obliegenheiten – Erkennen und Erkennenmüssen – völlig gleich: Wer die mangelnde Bonität erkennen muss, den trifft dieselbe Hinweisobliegenheit wie denjenigen, der erkennt (und, erfüllt er auch diese nicht, die Sanktion des Haftungsentfalls). Auch vor diesem Hintergrund kann man nicht mehr aufrechterhalten, es komme auf die Frage, ob die Bank die Anfrage an den Kreditschutzverband stellen hätte müssen, nicht an, ganz im Gegenteil:

 

  1. Schon die mangelnde Sorgfalt löst, bei Hinzutreten der übrigen Merkmale, dieselbe Sanktion aus. Damit wird der Normunterworfene angehalten, die entsprechende Sorgfalt walten zu lassen, weil er sich so durch eigenes Tun in die Lage versetzen kann, von einer ihn sonst treffenden (Hinweis-)Obliegenheit befreit zu werden; dann nämlich, wenn seine Sorgfaltswaltung ergibt, dass eine Hinweisobliegenheit ohnehin nicht besteht, weil zB die KSV-Auskunft ausreichende Bonität ergibt. Diese Chance auf Befreiung soll er nicht haben, wenn er untätig bleibt und es nicht einmal versucht.

 

  1. So wie beim „Inzidentprozess“,[7] der hypothetische Kausalitäten untersucht, ist auch hier zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten, wenn also die Sorgfalt eingehalten worden wäre. Demnach könnte das Ergebnis nachträglich befreiend lauten, zB darauf, die KSV-Auskunft hätte, wäre sie eingeholt worden, ohnehin ausreichende Bonität ergeben: Der Gläubiger hatte dann keine Hinweisobliegenheit, weil er bei Einhaltung der gehörigen Sorgfalt eben zu der indikativischen Erkenntnis (dem „Erkennen“ des Gesetzestextes) gekommen wäre, dass der Hauptschuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich vollständig erfüllen wird. Der Unterschied liegt aber darin, dass die festgestellte Sorglosigkeit bestehen bleibt: Der Gläubiger hatte im Anlassfall keine KSV-Auskunft eingeholt. Es wird somit, steht einmal die Sorgfaltspflichtverletzung so wie im Anlassfall fest, zu einer den Befreiungsanspruch des Bürgen vernichtenden Behauptungs- und Beweislast des Gläubigers, dass auch bei Einhaltung der gehörigen Sorgfalt kein anderes Ergebnis herausgekommen wäre und die mangelnde Sorgfalt nicht kausal war. Insofern ist der Rechtssatz, die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der Gläubiger die wirtschaftliche Notlage des Hauptschuldners kannte oder kennen musste, treffe den Interzedenten,[8] zu ergänzen: Steht aber fest, dass sich der Gläubiger nicht in jenem Umfang Kenntnis von der wirtschaftlichen Lage des Hauptschuldners verschafft hat, wie dies ein sorgfältiger Kreditgeber üblicherweise tut, trifft ihn die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die wirtschaftliche Lage des Hauptschuldners seine Hinweisobliegenheit nicht erfordert hätte.

 

  1. Den Anscheinsbeweis[9] brauchen wir dafür nicht zu bemühen. Es kann somit dahinstehen, ob „es einen Anschein des Kennenmüssens nicht gibt“, wie erstmals die E 6 Ob 227/06k[10] eher apodiktisch und jedenfalls unbelegt meint. (Dafür spricht, dass beim Anscheinsbeweis Erfahrungssätze herangezogen werden, um auf tatbestandsrelevante Tatsachen schließen zu können, die nicht direkt erwiesen werden können,[11] und ein Kennenmüssen ist wohl keine Tatsache. Dagegen allerdings, dass just dieses Kennenmüssen inhaltsgleich mit jenem Erkennenmüssen ist, welches uns im Tatbestand des § 25c KSchG begegnet, und der Beweispflichtige für das Tatbestandsmerkmal des Erkennenmüssens nicht schlechter gestellt sein kann als jener, der sich zum Beweis des [Er-]Kennens, an das vom Gesetz die gleichen Rechtsfolgen geknüpft werden, ohne weiteres – die übrigen Erfordernisse[12] einmal vorausgesetzt – auf den Anscheinsbeweis berufen darf. Sonst wäre wiederum ein Anreiz für den Gläubiger geschaffen, es beim Nichterkennenkönnen zu belassen und ein Erkennen – obwohl vom Gesetz dazu angehalten – gar nicht erst zu versuchen.) Es stellte aber einen Fehlschluss dar zu meinen, nur weil ein Anscheinsbeweis für das Erkennenmüssen nicht zulässig sei, könne dieses mit dem Erkennen gleichrangige Tatbestandsmerkmal entfallen und brauche überhaupt nicht unter Beweis gestellt zu werden. Ebenso wenig überzeugt der Gedanke, der Umstand, dass die klagende Bank auf die ihr vom Hauptschuldner vorgelegten (objektiv unrichtigen) Unterlagen zur wirtschaftlichen Lage seines Einzelunternehmens vertrauen durfte, bedeute (arg: „also“), dass sie seine wahre finanzielle Situation nicht erkennen konnte: Denn das Gesetz verpflichtet sie zu ihr zumutbarer Nachforschung,[13] was gerade eine Überprüfung der ihr vom Hauptschuldner vorgelegten Unterlagen durch externe Dokumente nahelegt.

 

  1. Einwänden ausgesetzt ist schließlich der Satz, mangels Erkennbarkeit der Unrichtigkeit der Angaben des Hauptschuldners im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme sei die Bank auch nicht gehalten gewesen, die Bürgin darüber zu informieren, dass ihr die finanzielle Lage des Hauptschuldners nicht bekannt sei: Darüber, dass sie nicht weiß, was sie aber wissen sollte, muss die Bank natürlich stets informieren. Das folgt unmittelbar aus der Sorgfalts-Anordnung des § 25c KSchG und aus dem Symmetriegebot,[14] das § 25c KSchG zwischen dem Informationsstand der Bank und jenem des Interzedenten statuiert: Eine Bank, die diesem Gebot entspricht, erteilt dem Interzedenten nicht nur jene Information über die Bonität des Hauptschuldners, über die sie selbst verfügt, sondern weitergehend jene, die ihr selbst zugänglich sind. Verzichtet sie darauf, die finanzielle Lage des Hauptschuldners in Erfahrung zu bringen, dann verletzt sie ihre Nachforschungspflicht.[15] Darüber ist der Interzedent zu informieren, weil er sonst annimmt, die mitgeteilte „unverdächtige“ Bonität sei Ergebnis sorgfältiger Nachforschung.[16]

 

  1. Die jüngste E zur – va bei den Betroffenen heftig geführten – Diskussion über Motorradschutzkleidung, 2 Ob 44/17k, schreibt den Rechtssatz fort,[17] wonach das Unterlassen von Schutzmaßnahmen zur eigenen Sicherheit den Vorwurf des Mitverschuldens begründet, wenn sich bereits ein allgemeines Bewusstsein der beteiligten Kreise dahin gebildet hat, dass jeder Einsichtige und Vernünftige solche Schutzmaßnahmen anzuwenden pflegt. Bei der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nach § 1304 ABGB handelt es sich, ebenso wie bei der Warnung und der ihr vorgelagerten Nachforschung nach § 25c KSchG, um keine einklagbare Rechtspflicht, sondern um eine Obliegenheit, deren Verletzung „nur“ dadurch sanktioniert wird, dass die Rechtsposition einer anderen Person in Relation zum Obliegenheitsbelasteten rechtlich verbessert oder aber ein Recht desjenigen, der eine Obliegenheit verletzt, ganz oder teilweise nicht entsteht bzw wieder vernichtet wird.[18] Es ist daher auch vorliegend zu fragen, ob sich ein allgemeines Bewusstsein der beteiligten Kreise dahin gebildet hat, dass jeder einsichtige und vernünftige Gläubiger solche Schutzmaßnahmen gegen das ihn selbst treffende Ausfallsrisiko des Hauptschuldners wegen dessen etwa mangelnder Bonität anzuwenden pflegt, dass er eine KSV-Auskunft einholt.[19] Das kann zwar letztlich auch vorliegend wieder nur durch eine, der „Onlinebefragung des Kuratoriums für Verkehrssicherheit“ für den Kfz-Bereich entsprechende, Umfrage unter den beteiligten Kreisen des Kreditsicherheitsbereichs geklärt werden, wird aber wohl zu bejahen sein:

 

  • Nach den der E 4 Ob 254/14b zugrundeliegenden Feststellungen hat die Bank eine KSV-Abfrage entweder nicht durchgeführt oder deren negatives Ergebnis ignoriert. Dies bezeichnet der 4. Senat als ihren Verzicht auf eine mit der notwendigen kaufmännischen Sorgfalt durchgeführte Bonitätsprüfung (5.3.).
  • In 3 Ob 1/09g stellt der OGH das Ersturteil wieder her, das argumentiert hatte, bei einer Umschuldung müsse die Bank die Höhe der Vorschulden über den KSV bei anderen Banken recherchieren.
  • Und nach 6 Ob 275/05t ist es gerade Zweck der in die Warnliste des KSV aufgenommenen kreditrelevanten Daten, Auskunft über die Kreditwürdigkeit des Betroffenen zu erteilen.

[1] https://verbraucherrecht.at/cms/index.php?id=49&tx_ttnews%5Btt_news%5D=4302&cHash=5ddb93f6d4d5c66651bdf4b8f770d0cd.

[2] 8 Ob 61/05m; Haas, JBl 2002, 538.

[3] Schon vor und außerhalb des § 25c KSchG waren und sind im vorvertraglichen Schuldverhältnis Warn- und Aufklärungspflichten dann anerkannt, wenn die Bank eine für den Interzedenten besonders gefährliche Situation erkennen musste (4 Ob 254/14b mwN; RIS-Justiz RS0042562; Mayrhofer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 25c KSchG Rz 2).Was jedoch den Gesetzgeber gerade zur Erlassung des § 25c KSchG veranlasst hat, war die Erwägung, der Gläubiger könnte im Hinblick auf die zu erwartende Sicherstellung (Bürgschaft eines Verbrauchers) seine Nachforschung vernachlässigen, ob der Kreditnehmer ausreichend kreditwürdig ist (Mayrhofer aaO Rz 31). Kreditverbindlichkeiten aber, die auf solche Art und Weise „gesichert“ werden müssen, weil die Bonität des Hauptschuldners nicht ausreicht, also letztlich zu Lasten des Interzedenten, sollen durch § 25c KSchG gerade verhindert werden: „Wenn der Kreditwerber von vornherein nicht kreditwürdig ist, soll er auch nicht – letztlich auf Kosten eines Interzedenten–Fremdkapital aufnehmen.“ (RV 311 BlgNR 20. GP 27).

[4] Dass diese Frage vorliegend gestellt wurde, erhellt aus der Formulierung „die von der Bürgin vermisste Anfrage“; wie konkret sie gestellt wurde, darüber gibt der Sachverhalt leider keine Auskunft.

[5] RIS-Justiz RS0115984.

[6] Der Vollständigkeit halber muss man hinzufügen: falls die Bank nicht aus anderen Quellen weiß, dass diese Auskunft falsch ist; und falls ihr nicht, abhängig von Art und Ausmaß der Verbindlichkeit, weitergehende Instrumente zur Bonitätsprüfung zugänglich sind.

[7] RIS-Justiz RS0115755.

[8] RIS-Justiz RS0120350.

[9] Wird der Kreditgeber selbst aktiv, um die Einbeziehung der Interzedentin in das Schuldverhältnis zu erreichen, weist dies prima facie darauf hin, dass er die Einbringung der Forderung beim Hauptschuldner als nicht gesichert ansah; RIS-Justiz RS0113882.

[10] und ihr folgend RIS-Justiz RS0113882 [T6].

[11] Kodek/Mayr, Zivilprozessrecht2 Rz 781.

[12] Voraussetzung des Anscheinsbeweises ist stets der Beweisnotstand (Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht8 Rz 770 mwN), mithin Fälle, „in denen konkrete Beweise vom Beweispflichtigen billigerweise nicht erwartet werden können“ (RIS-Justiz RS0123919), etwa weil Umstände beweisbedürftig sind, die allein in der Sphäre des anderen liegen, nur letzterem bekannt sein können und daher auch nur durch ihn beweisbar sind (2 Ob 173/11x).

[13] Ganz ähnlich im Insolvenzrecht 3 Ob 99/10w: „Im Ergebnis bedeutete der Standpunkt der Beklagten, dass sich ein Sozialversicherungsträger bei Vorliegen von Krisenindikatoren stets auf die Angaben des Beitragsschuldners verlassen und anfechtungsfest volle Deckung erlangen dürfte, de facto also eine Fahrlässigkeit iSd §§ 30 f KO nur bei offenkundig falschen (absurden) Mitteilungen des Schuldners in Frage käme. Einem solchen Standpunkt steht die schon zitierte Judikatur entgegen, wonach die Fahrlässigkeit des Anfechtungsgegners nach den zumutbaren Auskunftsmitteln zu beurteilen ist. Nach all dem ist hier von fahrlässiger Unkenntnis der Beklagten über die Zahlungsunfähigkeit ihrer Beitragsschuldnerin auszugehen.“

[14] Graf, ZFR 2012, 168; Wallner, ecolex 2018, 225; ders, ÖBA 2013, 575; ders, ÖBA 2007, 339 (352).

[15] Graf, ÖBA 1995, 776.

[16] „Damit der Interzedent das ihm aus diesem Geschäft erwachsende Risiko abwägen kann, ist er – gleich einem Versicherer – auf Informationen des Kreditgebers (des „Versicherten“) über die potenzielle Gefahr einer Inanspruchnahme angewiesen“ (Haas, aaO).

[17] Und dehnt ihn sogar noch auf den Motorradverkehr im Ortsgebiet aus!

[18] R. Schmidt, Obliegenheiten 315 f.

[19] Beispielsweise stellt es für Rechtsanwälte zwar keine Verpflichtung dar, aber eine Obliegenheit – zur Vermeidung von etwaigen Kostenfolgen –, vor einem kostenverursachenden Tätigwerden Einsicht in das Exekutionsregister zu nehmen.

 

 

Wider die Ohnmacht (II): Können Banken so, wie sie wollen, oder müssen sie so, wie sie sollen?

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Rechtsanwalt Dr. Benedikt Wallner, Wien

Dass Versicherungen nicht immer so können, wie sie wollen, wurde schon an anderer Stelle behandelt (vgl. http://www.wienrecht.at/blog/262-wider-die-ohnmacht-i). Wie ist das bei Kreditinstituten?

Es häufen sich die Fallschilderungen frustrierter BankkundInnen, denen ihre Bank einfach die kalte Schulter zeigt, wenn sie sich mit Anliegen an diese wenden. Anlass für Anliegen gibt es zuhauf: Mal sind die Spesen des hauseigenen Tilgungsträgers zu hoch, mal hat der langlaufende Kreditvertrag Anpassungsbedarf; dann wieder ist es die Bank, die von ihren Kunden etwas fordert, womit diese eigentlich nicht gerechnet hatten. Obwohl es sich meist um ein entgeltliches Dauerschuldverhältnis handelt, an dem die Bank verdient, bei dem man also ein belastbares Vertrauensverhältnis ebenso annehmen sollte wie auch ein gewisses Interesse der Bank an der Kundenbindung, agieren die Institute nicht immer im Interesse ihrer Kunden – und manche reagieren überhaupt nicht mehr auf Kundenwünsche. Die sonst naheliegende Abhilfe bei Kundenunzufriedenheit – einfach den Anbieter zu wechseln – wird angesichts lang laufender Finanzierungsverträge oft an den mit dem Wechsel verbundenen Kosten scheitern. Das Großvorhaben der EU, ab 2016 kostenlose Schlichtungsverfahren einzuführen, vermag daran nichts zu ändern, wenn auf Seite der Bank die erforderliche Freiwilligkeit fehlt sich der Verbraucherschlichtung (näher dazu unter http://www.verbraucherschlichtung.or.at/) zu unterwerfen.

Erst ein Anwaltsschreiben bringt dann meist wieder Bewegung in die Sache. Denn selbstverständlich müssen auch Banken Verträge zuhalten, und die gesetzlichen Vorgaben sind mannigfaltig. Ein Beispiel:

In der bislang jüngsten (9 Ob 35/16m vom 24.06.2016, VbR 2016/104) einer ganzen Reihe von Entscheidungen (RIS-Justiz RS0019365) hat der OGH einmal mehr bekräftigt, dass zwar der Kreditvertrag von der Bank auch vor der Zeit gelöst werden kann, aber nur dann, wenn ihr die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses billigerweise nicht zugemutet werden kann und eine vermögensrechtliche Gefährdung zu befürchten ist. Ein „allgemeiner Vertrauensverlust“ reicht dafür nicht aus. Vielmehr ist Voraussetzung, dass aufgrund einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögenslage des Kreditnehmers die Kreditrückzahlung gefährdet ist (zB gehört eine im Verhältnis zu den Kreditbeträgen geringfügige Forderung der Bank an den Kunden nicht dazu, 8 Ob 52/14a VbR 2016/56). In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte die Bank nach dem Ableben des Kreditkunden einfach, ohne seine Erben oder die Verlassenschaft zu verständigen, den Kredit einseitig beendet und die Sicherheiten (Goldmünzen und Nuggets) verwertet. Sie stützte sich auf eine Klausel im Vertrag.

Die Verlassenschaft klagte auf Feststellung des aufrechten Kredits und Wiederbeschaffung des Sicherungseigentums und bekam in 3 Instanzen Recht: Eine Klausel, wonach das Kreditinstitut zur Kündigung des Kredits berechtigt ist, wenn der Kreditnehmer oder Bürge stirbt, verstößt mangels genereller sachlicher Rechtfertigung eines Rücktrittsrechts des Kreditgebers gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG. Der für eine vorzeitige Beendigung erforderliche wichtige Grund ist erst dann verwirklicht, wenn der in der Klausel angeführte Umstand die Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank auch tatsächlich gefährden kann. Mangels Kündigungsgrund war die Kündigung daher unwirksam.

Schon zuvor (8 Ob 52/14a VbR 2016/56) wurde erkannt, dass es einem Kreditnehmer nicht verwehrt sein kann, sich gegen die Berechnung von Überziehungszinsen und Rückzahlungsspesen zu wehren, ohne gleich mit der Fälligstellung des gesamten Kredits rechnen zu müssen. Der strittige Saldo am Konto kann also die Fälligstellung der Kredite auch nicht rechtfertigen. Ebenso wenig reicht es, dass die Bank eine Unterbesicherung des Kredits nur behauptet: Herrscht darüber zum Zeitpunkt der Fälligstellung Streit, so liegt es an der Bank, eine objektiv gegebene Unterbesicherung zu beweisen.

 

Ein heißer Herbst

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Dr. Petra Leupold, LL.M. (Leiterin VKI Akademie)

Ein heißer Herbst. Auch im Verbraucherrecht gibt es zahlreiche Entwicklungen, die einmal mehr eindrucksvoll die Dynamik, Vielseitigkeit und praktische Relevanz des Verbraucherrechts belegen – und die Bedeutung des Unionsrechts als Motor der Rechtsentwicklung des Verbraucherrechts veranschaulichen: Wenig überraschend hat sich die eigentliche Kampfzone nahezu durchgehend auf die europäische Ebene verlagert.

Hier eine kurze Zusammenschau der derzeitigen Hotspots im Bank- und Versicherungsrecht:

Die Frage der Negativzinsen, i.e. ob die gängigen indikatorgebundenen Zinsgleitklauseln in Verbraucherkreditverträgen nicht nur rein rechnerisch, sondern auch de iure zu einer Nullverzinsung bzw zu „Negativzinsen“ führen können, spaltet das Schrifttum (Zöchling-Jud, B. Koch, Ch. Rabl, Kronthaler einerseits; Leupold, Haghofer, Kriegner, Vonkilch andererseits) und beschäftigt die Unterinstanzen seit geraumer Zeit (zuletzt HG Wien 24.8.2016, 60 R 4/16t). Mittlerweile ist die Frage – im Verbandsprozess (§§ 28, 28a KSchG) – in zwei Fällen beim OGH anhängig. Auf seine Entscheidung darf man gespannt sein – es geht um Kernfragen der Vertragsauslegung. Die Thematik weist im Lichte der Banesto-Judikatur des EuGH hinsichtlich des Spannungsverhältnisses von Transparenzerwägungen und (missbräuchlicher) Klauselauslegung auch europarechtliche Implikationen auf.

Das versicherungsrechtliche Pendant zu den Negativzinsen ist das Rücktrittsrecht des Versicherungsnehmers in der Lebensversicherung. Bereits im Dezember 2013 hat der EuGH in seiner Grundsatzentscheidung in der Rs Endress/Allianz (C-209/12 VbR 2014/36 [Leupold]) klargestellt, dass eine Regelung, nach der das Rücktrittsrecht des VN auch dann erlischt, wenn er nicht (ordnungsgemäß) über dieses Rücktrittsrecht belehrt wurde, gegen den Effektivitätsgrundsatz des Unionsrechts verstößt – mit der Konsequenz eines „ewigen“ Rücktrittsrechts des VN. Dass – auch mit Blick auf das vorangehende Test-Achats-Urteil – nach Beobachtung mancher das „deutsche Versicherungsvertragsrecht in den Händen des EuGH zu ‚Bologneser Glas‘ mutiert, das bei jeder flüchtigen Berührung zu Staub zerfällt“ (Brand, VersR 2014, 225), beeindruckt den EuGH herzlich wenig. Die vom Versicherer im deutschen Anlassfall angesichts der wirtschaftlichen Tragweite begehrte Aussetzung der zeitlichen Rückwirkung des Urteils hat das Höchstgericht unter Verweis auf seine bisherige restriktive Judikatur dazu und die Eindeutigkeit der unionsrechtlichen Regelung abgelehnt[1].

Mit zeitlicher Verzögerung ist die Diskussion nun auch in Ö angekommen: Im September letzten Jahres hat der für Versicherungssachen zuständige 7. Senat entschieden, dass dem VN bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 165a VersVG aF im Fall der fehlerhaften Belehrung (konkret wurde anstatt 30 Tagen fälschlich über ein 14-tägiges Rücktrittsrecht belehrt) ein unbefristetes Rücktrittsrecht zusteht (7 Ob 107/15h VbR 2015/131). Er hat damit nolens volens zugleich die Methodenfrage nach der Reichweite zulässiger richtlinienkonformer Rechtsfortbildung beantwortet (vgl nur Perner vs P. Bydlinski). Die zentrale Frage lautet nun: Wie ist rückabzuwickeln? Sie führt in die dogmatischen Untiefen des Bereicherungsrechts – und wird mit Sicherheit nicht weniger hitzig diskutiert werden als die Negativzins-Thematik. Denn: Der easy way out – eine Auszahlung nur des Rückkaufswerts (§ 176 VersVG)[2] – erscheint nicht nur nach dem obiter dictum des 7. Senats wenig wahrscheinlich, sondern aus historischen und teleologischen Erwägungen auch in der Sache schwerlich satisfaktionsfähig.

Apropos Versicherungsrecht: Die am 2.2.2016 im Amtsblatt veröffentlichte neue Richtlinie (EU) 2016/97 über Versicherungsvertrieb – Insurance Distribution Directive (IDD) –, die im Vergleich zur Vorgängerregelung IMD verschärfte Informationspflichten und Wohlverhaltensregeln vorsieht und im Interesse des Kundenschutzes mit einer deutlichen Erweiterung ihres Anwendungsbereichs nunmehr „vertriebsformenblind“ ausgestaltet ist, dh Vermittler wie auch Versicherungsunternehmen gleichermaßen erfasst, geht im Herbst in die heiße Verhandlungsphase. Sie ist bis 23.2.2018 in österr Recht umzusetzen. Dabei wird ua spannend werden, ob es – in Hinblick auf den flächendeckend vorgesehenen Wunsch-und-Bedürfnis-Test – über den Versicherungsmakler hinaus zu einer umfassenden Beratungspflicht kommen wird, und ob man sich in Angleichung an die MiFID II (Art 24 Abs 9 für die unabhängige Beratung) zu einem Provisionsverbot oder zumindest einer verpflichtenden Provisionsoffenlegung (nicht nur dem Grunde, sondern auch) der Höhe nach durchringen wird können. Ersteres erscheint in Hinblick auf die andernfalls in der Praxis drohenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Information und Beratung empfehlenswert, letzteres aus Transparenz- und Wettbewerbserwägungen. Die RL ist mindestharmonisierend, ließe also beides zu (vgl Art 22 Abs 2). Nicht unerwähnt bleiben soll im Übrigen, dass eine Offenlegungspflicht auch der Höhe nach möglicherweise bereits nach der RL geboten ist[3].

Völlig offen ist aus derzeitiger Sicht demgegenüber, wie es mit der PRIIP-VO (1286/2014; VO über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte) weitergehen wird, die plangemäß ab Ende 2016 anwendbar sein soll(te): Diese hätte ua für Versicherungs-Anlageprodukte – insb fonds- und indexgebundene, aber arg Marktschwankungen auch die klassische Lebensversicherung und nach dem Zweck der Definition mE auch die prämienbegünstigte Zukunftsvorsorge – ein dem Kunden auszuhändigendes Kurzinformations-Dokument (KID) vorgesehen. Die von der EU-Kommission vorgeschlagenen Bestimmungen über dessen Inhalt und Gestaltung wurden vom EU-Parlament nun allerdings am 14.9. nahezu einstimmig abgelehnt. Ausgang offen.

[1] Vgl aber die jüngsten Vorstöße der Generalanwälte Mengozzi und Sharpston, die sich in ihren Schlussanträgen zu missbräuchlichen Mindestzinssatzklauseln in spanischen Hypothekarverträgen (Rs Gutiérrez Naranjo, verb Rs C-154/15, C-307/15, C-308/15) und einer möglichen Haftung nach der Produktsicherheits-RL (Rs Schmitt/TÜV Rheinland, C-219/15) aufgrund der womöglich schwerwiegenden wirtschaftlichen Auswirkungen der Urteile für eine Begrenzung der zeitlichen Wirkung des Urteils aussprechen.

[2] Dafür Fill, VR 2016, H 3, 38.

[3] Str; siehe dazu Ramharter, VbR 2016, 144.