Statement AK: 25 Jahre Klagen – Zukunft der Rechtsdurchsetzung

Zgubic

Mag. Gabriele Zgubic (Bundesarbeitskammer)[1]

Als Gründungsmitglied ist die AK seit nunmehr 57 Jahren Mitglied des VKI. Umso mehr freut es mich, mit dem VKI 25 Jahre Klagstätigkeit feiern zu können. Stand im VKI ursprünglich die Produktberatung im Vordergrund, hat sich mit der Zeit der Tätigkeitsbereich verbreitert und mittlerweile ist der Klagsbereich einer der wesentlichen Pfeiler des VKI. Aus eigener Erfahrung weiß ich, dass viele Unternehmen den AK-Konsumentenschutz vor allem deswegen ernst nehmen, weil wir jederzeit mit Klagen gegen sie vorgehen können. Das ist beim VKI wohl nicht anders. Speziell große Unternehmen oder Konzerne können oft nur so überzeugt werden, sich rechtskonform zu verhalten.

Die Verbandsklage als effektives Instrument mit Schwächen

Die Möglichkeit, Verbandsklagen zu führen ist daher essentiell, dennoch zeigen sich einige Schwächen in der Prozessordnung. So entfalten Verbandsklagen nicht automatisch Wirkung auf einzelne Betroffene, da sie nur darauf gerichtet sind, dass eine als rechtswidrig befundene Klausel nicht mehr verwendet wird und sich das Unternehmen nicht mehr darauf berufen kann. So musste etwa in einem AK-Verfahren gegen eine Bank wegen zu viel verrechneter Zinsen, Verzugszinsen und Mahnspesen ein gesondertes Prozedere mit dieser Bank für die Kompensation der betroffenen Konsumentinnen und Konsumenten vereinbart werden und oft müssen die Betroffenen selber aktiv werden. Letztlich bedeutet dies, dass viele Ansprüche einfach liegen bleiben, die sich das Unternehmen behalten kann. Das ist nicht befriedigend. Daher braucht es eine Regelung, dass mit einem Urteil auch über die einzelnen Ansprüche mitentschieden wird und Unternehmen verpflichtet sind, Betroffenen die Entschädigung von sich aus zu bezahlen.

Ein weiteres Problem ist die Wirkung eines Urteils auf gleichlautende Klauseln anderer Unternehmen. Die AK hat in einem Verfahren gegen ein Telekommunikationsunternehmen eine Klausel angefochten, der zufolge eine Kündigungsfrist von 3 Monaten für Altverträge nicht zulässig ist. Gleichlautende Klauseln hatten auch andere Unternehmen dieser Branche. Nichtsdestotrotz wurde Konsumentinnen und Konsumenten, die kündigen wollten und auf dieses Urteil verwiesen, die kürzere Kündigungsfrist verweigert mit dem Hinweis, dieses Urteil gelte für sie nicht. Nur unter Androhung weiterer Klagen lenkten diese Unternehmen ein und akzeptierten schließlich die kürzere Kündigungsfrist. Auch hier wären Regelungen nötig, um dieses Schlupfloch zu schließen.

Gleichzeitig bringen die Verbandsklagen auch Rechtssicherheit und dienen auch der Rechts­fortbildung. So hat etwa das Zahlungsdienstegesetz, das im Jahr 2009 in Kraft getreten ist, viele offene Rechtsfragen aufgeworfen, die in mehreren Verbandsklagsverfahren geklärt werden konnten. Eine gesicherte Rechtslage ist auch ein Vorteil für Unternehmen.

Fehlende Verbandsklagsbefugnis bei Datenschutzverstößen

Die Datenschutz-Grundverordnung bietet die Möglichkeit, auf nationaler Ebene Verbänden eine Verbandsklagsbefugnis gegen Datenschutzverstöße zu geben. Leider hat die Regierung von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Ich sehe keine nachvollziehbaren Gründe außer im Schutz von Unternehmen vor Klagen, wenn sie gegen Datenschutzgesetze verstoßen.

Kein Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

In Bezug auf Musterklagen ist uns in den letzten Jahren aufgefallen, dass Unternehmen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen immer öfter Abtretungsverbote festlegen. Somit kann ein Anspruch einer Konsumentin oder eines Konsumenten auch nicht etwa an verbandsklagsbefugte Organisationen wie AK oder VKI zur Klagsführung von Musterprozessen abgetreten werden. Daher sollte im Konsumentenschutzgesetz festgelegt werden, dass eine Abtretung zumindest an verbandsklagsbefugte Verbände nicht vertraglich ausgeschlossen werden darf.

Unrecht darf sich nicht lohnen – Gewinnabschöpfung im UWG nötig

Als effizientes Mittel gegen Wettbewerbsverstöße soll die Möglichkeit der Gewinnabschöpfung eingeführt werden. Dabei sollen diese Einnahmen zumindest zum Teil Konsumentenschutz­einrichtungen zugutekommen. Unrecht soll sich nicht lohnen dürfen, auch nicht zum Nachteil jener Unternehmen, die sich an Gesetze halten.

Gruppenklagen: Lange diskutiert – nichts passiert

Vorstöße für eine gesetzliche Regelung von prozessrechtlichen Instrumentarien gibt es seit über 10 Jahren. Ein schon weit gediehener Vorschlag des Justizministeriums unter Einbeziehung von Stakeholdern wurde damals schubladisiert. Obwohl in zwei Regierungsübereinkommen vereinbart, wurde wegen des Widerstandes der Wirtschaft dieses Vorhaben nicht umgesetzt. Der letzte Vorstoß war ein SPÖ-Initiativantrag im Herbst 2017, der allerdings keine Mehrheit fand. Auch auf europäischer Ebene konnte sich die Europäische Kommission nur zu einer unverbindlichen Empfehlung im Jahr 2013 durchringen, die kürzlich evaluiert wurde. Wenig erstaunlich zeigt sich, dass es EU-weit viele Lücken bei der kollektiven Rechtsdurchsetzung gibt. Ob die Europäische Kommission allerdings einen Richtlinienvorschlag zur Einführung eines kollektiven Rechtsinstruments vorlegen wird, ist zu bezweifeln. Zu groß ist der Widerstand der Unternehmen, die amerikanische Verhältnisse befürchten. Die jahrelange Erfahrung mit der „Sammelklage österreichischer Prägung“ hat aber gezeigt, dass keineswegs amerikanische Zustände in Österreich Einzug gehalten haben.

Die Erfahrungen mit der „Sammelklage österreichischer Prägung“ haben aber auch gezeigt, dass es sich um eine sehr aufwändige Konstruktion mit einigen Defiziten handelt. So sind für die Organisation der Sammelklage hohe Ressourcen, sowohl zeitlich als auch finanziell erforderlich. Jeder einzelne Geschädigte muss den Anspruch an die AK oder den VKI abtreten. Dies ist organisatorisch aufwendig und das Prozesskostenrisiko muss die prozessführende Organisation tragen. Daher sind diese Verfahren oft nur mit einem Prozesskostenfinanzierer möglich. All dies führt dazu, dass die Rechtsdurchsetzung bei Massenschäden nur vereinzelt erfolgt und es daher zusätzlich weiterer Instrumente bedarf wie insbesondere die Schaffung der Musterklage sowie der Gruppenklage.

Zur Frage des Modells opt-in vs opt-out ist dem letzteren der Vorzug zu geben.

Die Musterklage hat gegenüber der Gruppenklage den Vorteil, dass nur ein Fall von vielen gleichartigen Fällen eingeklagt werden müsste, mit dem exemplarisch die strittigen Rechtsfragen geklärt werden, die allen Fällen gemeinsam sind. Dies würde bei gleichzeitiger Hemmung der Verjährung für alle anderen Betroffenen ein äußerst prozessökonomisches Vorgehen ermöglichen und das den Sammelklagen immanente hohe Prozesskostenrisiko beschränken. Eine vergleichbare gesetzliche Regelung gibt es zB in Deutschland für Anlegerschäden im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG). Eine Ausdehnung auf andere Sachverhalte plant die deutsche Regierung noch in diesem Jahr im Hinblick auf die Verjährung der Ansprüche geschädigter VW-Kunden.

Eine große Hemmschwelle stellen Gerichts- und Rechtsanwaltskosten dar – nicht nur für Einzelpersonen, sondern auch für Institutionen, die eine Sammelklage organisieren. So liegt der Streitwert bei der aktuellen Alpine-Sammelaktion der AK bei rd 27 Mio Euro. Damit sind astronomisch hohe Kosten verbunden, die selbst eine so große Institution wie die AK nur mit einem Prozesskostenfinanzierer tragen kann. Es braucht daher eine deutliche Reduzierung von Kosten etwa mit einer Deckelung der Höhe des für die Berechnung der Kosten zugrunde zu legenden Streitwerts.

Die AK führt derzeit 66 Gerichtsverfahren – Verbands- und Musterklagen sowie UWG-Verfahren. Im Jahr 2017 hat die AK außergerichtlich und gerichtlich rd 11,1 Mio Euro erstritten, wobei der Erfolg aus der von der AK Tirol beauftragten Klage des VKI in Bezug auf die Negativzinsen Kreditnehmern ca 350 bis 400 Mio Euro bringt.

Wir tun viel und reden nicht nur – auch wenn manche das gerne hätten. Gemeinsam mit dem VKI sind wir ein durchsetzungsstarkes Bollwerk im Interesse der Konsumentinnen und Konsumenten und das soll auch in Zukunft so bleiben.

[1] Schriftliche Fassung der beim VKI-Symposium „25 Jahre Klagen – Zukunft der Rechtsdurchsetzung“ am 20.3.2018 in Wien im Rahmen einer Podiumsdiskussion abgegebenen Statements.

Sammelklagen und kollektive Rechtsdurchsetzung

Klauser

RA Dr. Alexander Klauser (bkp Rechtsanwälte)[1]

Ausgangssituation

Der Zivilprozess ist, wie jeder Rechtsstreit und jedes Gerichtsverfahren, ein „sozialer Störfall“. Normalerweise streitet kein Mensch gerne, weder Verbraucher noch Unternehmer. Kein Mensch geht gerne zum Anwalt oder gar zu Gericht – wenn es sich denn vermeiden lässt. Damit angesichts dieser Ausgangssituation jedoch nicht das Gesetz des Dschungels herrscht, der Stärkere den Schwächeren, der Staat den Einzelnen unterdrückt, braucht es im Hintergrund ein wirksames Sanktionensystem: ein gerechtes materielles Recht und im Bedarfsfall ein leistbares, effizientes und ausgewogenes System zu dessen Durchsetzung.

Zum Glück hat Österreich all dies in hohem Maße – bis auf einen Bereich. Wenn Rechtsverletzungen im großen Stil, also massenhaft auftreten, dann wird das Fehlen eines echten kollektiven Rechtsschutzinstruments empfindlich und schmerzlich spürbar. Österreich ist vieler Hinsicht ein moderner demokratischer Rechtsstaat – was jedoch Massenschäden anlangt, die insbesondere (wenn auch nicht nur) im Bereich des Verbraucherrechts auftreten, ist Österreich hingegen leider ein Entwicklungsland.

Ein Zusammenwirken mehrerer Umstände erschwert in Österreich beim massenhaften Auftreten gleicher oder ähnlicher Ansprüche deren Durchsetzung. Erstens: die Kosten der Rechtsdurchsetzung sind in Österreich überdurchschnittlich hoch. So hat Österreich europaweit, wenn nicht sogar weltweit, die höchsten Gerichtsgebühren. Zweitens: in Fällen massenhaften Rechtsbruchs ist für Kläger der entscheidende Beweis oft besonders schwierig, vor allem aber aufwändig, zu führen. So müssten zB hunderte Zeugen einvernommen werden, um ein systematisches Vorgehen des Anspruchsgegners zu beweisen. Dass dies beim Versuch, die Ansprüche in Einzelverfahren durchzusetzen, Kapazitäts- und Kostenbarrieren, somit zusätzliche Hürden beim Zugang zum Recht, aufwirft, liegt auf der Hand. Drittens: zu all dem kommt ein Spezifikum des materiellen Rechts – die häufig drohende Gefahr der Verjährung. Kurze Verjährungsfristen, deren Beginn und manchmal auch Laufzeit mitunter schwierig zu definieren sind, führen vor dem Hintergrund der genannten faktischen und finanziellen Barrieren dazu, dass gerade im unteren Streitwertbereich – also typischer Weise im Bereich der Verbraucherstreitigkeiten – Ansprüche schlicht und einfach nicht geltend gemacht werden, und seien sie auch noch so berechtigt.

Mit genau dieser Analyse kalkulieren – verständlicher- weil rationaler Weise – Anspruchsgegner (in Verbraucherstreitigkeiten sind dies die potenziell haftpflichtigen Unternehmen) und weigern sich daher in der Regel, einen Verjährungsverzicht zu erklären, um etwa im Rahmen eines Musterprozesses die für alle gleichgelagerten Fälle maßgeblichen Fragen zu lösen. Viele Unternehmen lassen es lieber darauf ankommen, ob sie überhaupt geklagt werden.

Freilich hat diese Taktik auch für die Unternehmerseite Nachteile. Unternehmen nehmen dabei in Kauf, dass sie oft über mehrere Jahre hinweg nicht wissen, ob und wenn ja wie viele Ansprüche in welcher Höhe noch gegen sie geltend gemacht werden könnten. Dies erschwert eine verlässliche Bilanzierung. Vor allem aber nehmen die Gegner eines effizienten kollektiven Rechtsschutzes damit in Kauf, dass sich auch Unternehmen, die trotz eindeutig zu Recht bestehender Ansprüche auf eine derartige Hinhaltetaktik setzen – also die sprichwörtlichen „schwarzen Schafe“ – einen unrechtmäßigen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffen.

Sammelklage österreichischer Prägung

Vor rund 20 Jahren hat sich der VKI erstmalig der Aufgabe gestellt, dieses eklatante Rechtsschutzdefizit zu mildern. Anlassfall war eine Brechdurchfall-Epidemie in einem all-inclusive-Hotel in der Türkei im Jahr 1999. Binnen weniger Tage erkrankten dort rund 700 Touristen an denselben Symptomen. Der österreichische Reiseveranstalter wies jede Verantwortung des Hotels von sich und spekulierte mit einer Infektion unter den Reisenden. Tatsächlich lag jedoch der Verdacht nahe, dass die plötzlichen und massenhaften Erkrankungen eine zentrale Ursache in der Wasserversorgung oder Speisenzubereitung haben müssten. Die Ansprüche der VerbraucherInnen auf Gewährleistung und Schadenersatz in Einzelprozessen durchzusetzen, wäre für die allermeisten schlicht und einfach nicht möglich gewesen. Damit rechnete der Reiseveranstalter und bot seinen Kunden daher lediglich symbolischen Ersatz in Form eines geringwertigen Gutscheins an.

In dieser Situation entwickelte der VKI zusammen mit dem Prozessfinanzierer FORIS und dem Autor ein Instrument, das in der Folge unter dem Begriff „Sammelklage österreichischer Prägung“ oder „Sammelklage nach österreichischem Recht“ Eingang in die heimische Rechtspraxis fand. Das Konzept basiert auf einer kombinierten Anwendung der ZPO-Bestimmungen über den Musterprozess nach Abtretung an einen klagsbefugten Verband zur gerichtlichen Geltendmachung (damit verbunden: streitwertunabhängiger Zugang zum OGH gem § 502 Abs 5 Z 3 ZPO) und der im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit, immer dann, wenn ein Kläger gegen denselben Beklagten mehrere Ansprüche geltend macht, diese in einer einzigen Klage zu bündeln (sogenannte objektive Klagenhäufung gem § 227 ZPO). Der VKI ließ sich somit nicht bloß einen einzelnen Anspruch abtreten, sondern vielmehr die Ansprüche sämtlicher betroffener Verbraucher, die sich an ihn wandten (konkret waren es im genannten Reiserechtsfall 104 KonsumentInnen), und machte all diese Ansprüche in einer einzigen Klage, der ersten österreichischen „Sammelklage“, gegen den Reiseveranstalter geltend.

Dies hatte die folgenden positiven Effekte: Die Verjährung war für alle eingeklagten Ansprüche rechtzeitig unterbrochen. Die Bündelung führte darüber hinaus zu einem so hohen Streitwert und zu einer – im Vergleich mit einer Geltendmachung in Einzelverfahren – so großen Reduktion der Kosten (Gerichts- und Anwaltsgebühren), dass es dem VKI gelang, einen Prozessfinanzierer (konkret: die FORIS AG) zur Übernahme des Kostenrisikos zu gewinnen. Zudem war die Beweisführung dermaßen erleichtert, dass ein Prozesserfolg in hohem Maße wahrscheinlich erschien. Ergebnis: Noch vor Aufnahme des Beweisverfahrens bot der beklagte Reiseveranstalter dem VKI einen Vergleich an, der den Verbrauchern im Ergebnis, also nach Abzug der Quote des Prozessfinanzierers, 70 % ihrer Ansprüche einbrachte. Noch schöner: Im Jahr darauf sanierte das Hotel die schadhafte Wasserversorgung, die wie vermutet die Ursache der massenhaften Erkrankungen gewesen war.

Allerdings weist die Sammelklage österreichischer Prägung auch empfindliche Defizite auf. So regelt sie von vornherein nur die Ansprüche jener Betroffenen, die sich durch Abtretung an den Sammelkläger aktiv am Verfahren beteiligen (reines „opt in“), während alle anderen potenziellen Ansprüche, auch wenn sie völlig gleichgelagert sind, formell ungeklärt bleiben und auch weiterhin der Gefahr der Verjährung ausgesetzt sind. Die nach wie vor umstrittenen Fragen der Zulässigkeit der Anspruchsbündelung zu Sammelklagen (Stichwort: Sind die Ansprüche gleichartig genug?) und Prozessfinanzierung (Stichwort: quota litis-Verbot) führen bei den meisten Sammelklagsverfahren in der Anfangsphase zu jahrelangen und kostenintensiven Zwischenstreitigkeiten, sodass sich anfängliche Kostenvorteile sogar in eklatante Kostennachteile verkehren können. Vor allem aber führt die zur Bündelung nötige Abtretung der geltend zu machenden Ansprüche an einen Sammelkläger (meist – aber nicht zwingend – eine Verbraucherorganisation) dazu, dass bei ausländischen Beklagten der heimische Klägergerichtsstand für Verbraucher (Art 17 ff Brüssel Ia-VO) verloren geht.

Beispiele für weitere erfolgreiche Sammelklagen

Diese Defizite zeigten sich bei nahezu jeder weiteren Sammelklage, die der VKI, teilweise auch die Bundesarbeitskammer (BAK), seither führten. Zu nennen sind etwa folgende: ein weiterer Reiserechtsfall (im Übrigen die bisher einzige ausjudizierte Sammelklage; praktisch alle anderen konnten für die Konsumenten letztlich vorteilhaft verglichen werden), ein lebensmittelrechtlicher Fall (Listerien-Skandal), der sogenannte Zinsenstreit gegen zahlreiche österreichische Banken wegen unkorrekter Anpassung variabler Kreditzinsen in Verbraucherkreditverträgen (in einem dieser Prozesse erging die Leitentscheidung des OGH zur objektiven Klagenhäufung 4 Ob 116/05w; Kläger: BAK) und zahlreiche Anlegerschadenersatzfälle, etwa die VKI-Sammelklage aus Anlass des WEB-Skandals, die Sammelklagen des VKI gegen den Finanzdienstleister AWD wegen der Fehlberatung bei Immobilienaktien (dort erging die Leitentscheidung zur Prozessfinanzierung 6 Ob 224/12b) oder die VKI-Sammelklagen gegen Banken im Zusammenhang mit geschlossenen Fonds (Schiffs- und Immobilienfonds).

Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten: die Sammelklage österreichischer Prägung leistet seit rund 20 Jahren einen unverzichtbaren Beitrag zur Durchsetzung berechtigter massenhaft auftretender Ansprüche, insbesondere von Verbrauchern. Sie ist und bleibt dennoch eine Behelfslösung, die aufgrund ihrer zahlreichen Defizite dringend durch ein modernes kollektives Rechtsschutzinstrument verbessert und ergänzt werden sollte.

Aktuelle Anlassfälle und Ausblick

Anlässe, in Österreich ein solches Instrument zu schaffen, gibt es genug und wird es auch in Zukunft immer wieder geben. Aktuelle Beispiele sind etwa die Ansprüche zigtausender Versicherungsnehmer gegen Versicherungsunternehmen aufgrund des Rücktritts von Lebensversicherungsverträgen, bei denen die Belehrung über das dem Versicherungsnehmer zustehende Rücktrittsrecht nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprach, die Ansprüche von Fremdwährungskreditnehmern gegen Banken aus den Titeln Beraterhaftung, Rücktrittsdurchgriff oder Klauselunwirksamkeit, und zuletzt die Ansprüche der von den VW-Abgasmanipulationen betroffenen Kfz-Besitzer gegenüber dem Hersteller auf Abgeltung der ihnen entstandenen oder noch drohenden Schäden. Topaktuell sind auch die Ansprüche von VerbraucherInnen aufgrund rechtswidriger Verwendung ihrer persönlichen Daten durch Internet-Unternehmen. Es bleibt daher zu hoffen, dass der Gesetzgeber die längst erkannte Notwendigkeit, den derart Betroffenen einen fairen Zugang zum Recht zu verschaffen, zum Anlass nimmt, auch im Bereich des kollektiven Rechtsschutzes nicht nur Lippenbekenntnisse abzulegen, sondern endlich auch Taten zu setzen.

[1] Schriftliche Fassung eines beim VKI-Symposium „25 Jahre Klagen – Zukunft der Rechtsdurchsetzung“ am 20.3.2018 in Wien gehaltenen Impulsvortrags.

Kick-back und Rechtswidrigkeitszusammenhang

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RA Priv.-Doz. Dr. Max Leitner (Rechtsanwälte Leitner & Partner)

Ausgangspunkt ist folgender – von österreichischen Gerichten bereits mehrfach festgestellter – Sachverhalt: Der Kunde beteiligt sich nach Beratung einer Bank an einem sogenannten Schiffsfonds oder Hollandfonds[1]. Vereinbart wird, dass die Bank eine als „Agio“ bezeichnete Provision erhalten soll. Hinter dem Rücken des Anlegers zahlt das Emissionshaus freilich aus jenem Geld, das der Anleger für die Investition leistet, eine weitere Innenprovision; der Anleger hätte sich in Kenntnis des Kick-backs nicht beteiligt. Jahre später erfährt der Anleger von den Geldflüssen an seine beratende Bank; in der Zwischenzeit hat das Investment massiv an Wert verloren.

Dass derartige Kick-back Zahlungen – auch schon vor Geltung des WAG 2007 – rechtswidrig sind, hat sich inzwischen herumgesprochen. Besonders ausführlich beschäftigte sich kürzlich das OLG Wien zu 5 R 198/15x mit diesem Thema. Von Schädigerseite wird allerdings gerne vorgebracht, die Kick-backs hätten nichts mit dem Scheitern des Investments zu tun, weshalb der Schaden des Anlegers außerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhanges läge. Diese Auffassung ist mit dem Schadensbegriff des österreichischen Haftpflichtrechts unvereinbar:

Der Kunde wurde über eine maßgebende Produkteigenschaft nicht aufgeklärt, nämlich die Belastung des Produkts mit einem Kick-back. Verletzt jemand eine Norm und verursacht dadurch einen Schaden, so wird er ersatzpflichtig, wenn sich die dem Verbot zugrundeliegende Gefahr realisiert hat, nicht aber, wenn ein ganz anderer Schaden eingetreten ist (Rechtswidrigkeitszusammenhang). Verletzt der Berater die Verpflichtung, über die maßgebenden Produkteigenschaften aufzuklären und erwirbt der Beratene eine Beteiligung, die nicht jene Eigenschaften aufweist, die dem Erwerber wesentlich waren, so liegt darin schon der ersatzfähige Schaden[2]. Das geschützte Rechtsgut ist dabei die Dispositionsfreiheit; dem Anleger soll es ermöglicht werden, eine informierte Anlageentscheidung zu treffen. Der Schaden, der darin liegt, dass das Produkt nicht die Eigenschaften aufweist, die es haben sollte, liegt naturgemäß im Rechtswidrigkeitszusammenhang jener Norm, die den Berater verpflichtet, über diese Produkteigenschaften aufzuklären. Es hat sich ja gerade jene Gefahr verwirklicht, deren Verhinderung die Verpflichtung zur Aufklärung über die maßgebenden Produkteigenschaften bezweckt: Dem Anleger soll die Kenntnis der maßgebenden Produkteigenschaften vermittelt werden, damit er bekommt, was er will. Bekommt er etwas, was nicht seinen Vorstellungen entspricht (hier: ein Produkt, das mit einem über die vereinbarte Provision hinausgehenden Kick-back belastet ist), so verwirklicht sich gerade jene Gefahr, die die Aufklärungspflicht über die maßgebenden Produkteigenschaften (hier: Aufklärung über den Kick-back) verhindern soll. Der Schaden liegt nicht nur im Rechtswidrigkeitszusammenhang der übertretenen Norm, sondern bildet den zentralen Punkt des Schutzzweckes der sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Norm[3].

Dass die Kick-back vereinnahmende Bank im Endeffekt auch jenen Nachteil tragen muss, der im in der Zwischenzeit eingetretenen Wertverfall des Anlageprodukts liegt, ist nicht nur eine zwingende Folge unseres Schadenskonzeptes (der Schaden liegt eben schon in der unerwünschten Produkteigenschaft und nicht erst in einem späteren Wertverfall), sondern zutiefst sachgerecht. Nicht einzusehen wäre, warum der Anleger und nicht der rechtswidrig und schuldhaft handelnde Schädiger das Risiko eines Produkts tragen sollte, das der Anleger gar nicht wollte. Hier drängt sich eine Parallele zum Untergang einer mangelhaften Sache bei Geltendmachung der Wandlung auf:

Macht der Übernehmer einer mangelhaften Sache Wandlung geltend, so kann er seine Leistung zur Gänze zurück verlangen, auch wenn die Sache nach der Übergabe an ihn durch Zufall untergegangen ist und die Kondiktion des Übergebers wegen des Untergangs der Sache ins Leere geht[4]. Das Risiko eines zufälligen Untergangs der Sache – der nichts mit der Mangelhaftigkeit der Leistung zu tun hat – trägt somit der mangelhaft Leistende und nicht der Übernehmer, in dessen Besitz sich die Sache beim Untergang befunden hat. Umso mehr muss dies bei einem schuldhaft und rechtswidrig handelnden Schädiger gelten: Hat der Anleger ein Produkt erhalten, das er nicht wollte, so muss nicht er, sondern der rechtswidrig und schuldhaft handelnde Schädiger den Nachteil tragen, der in der Verschlechterung des vom Anleger nicht gewünschten Produkts liegt. Der Schaden des Anlegers liegt ja eben – wie bereits erörtert – schon darin, dass das Produkt nicht jene Eigenschaften aufweist, auf die es dem Anleger angekommen ist. Dieser Schaden ist durch Naturalrestitution aus der Welt zu schaffen; die spätere Verschlechterung des Produkts selbst aus Umständen, die nichts mit dem Beratungsfehler zu tun haben, trifft den Schädiger und nicht den Anleger, der ein solches Produkt nicht wollte. So judiziert der OGH, dass es bei Naturalrestitution durch Rückübertragung des Finanzprodukts Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises auf die spätere Kursentwicklung des unerwünschten Finanzprodukts und die dafür maßgeblichen Gründe nicht ankommt[5].

Im vorliegenden Fall hatte aber der Umstand, über den nicht aufgeklärt wurde, sogar sehr wohl Auswirkungen auf die spätere Schieflage des Anlageproduktes: Wäre nicht weiteres Geld aus den Investments abgezogen und hinter dem Rücken des Anlegers an die beratende Bank geflossen (Kick-back), hätten die Gesellschaften mehr Kapital zur Verfügung gehabt, das nun fehlt[6]. Der Anleger wurde also eben nicht lediglich über ein Risiko nicht aufgeklärt, das sich nicht verwirklicht hat[7]; er wurde vielmehr über Umstände nicht aufgeklärt, die zur Verschlechterung des Investments maßgebend beigetragen haben. Der OGH sprach in der Entscheidung 4 Ob 67/12z sogar bereits wie folgt aus: Hat sich ein Anlagerisiko verwirklicht, vor dem der Berater mangels Erkennbarkeit nicht warnen musste, so ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einer aus anderen Gründen mangelhaften Beratung dennoch zu bejahen, wenn diese Beratung und die darauf beruhende Veranlagung die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des tatsächlich eingetretenen Risikos nicht bloß unerheblich beeinflusst[8].

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass der Sachverhalt auch strafrechtlich relevant ist: Die Täuschung über die wahre Provision erfüllt den Tatbestand des § 146 StGB.

[1] In Wahrheit handelt es sich dabei freilich nicht um Fonds, sondern um deutsche GmbH & Co KG.

[2] RIS-Justiz RS0022537; zuletzt OGH 8 Ob 66/14k EvBl 2015/25 (Leupold) = VbR 2014/118.

[3] Vgl ausführlich Wilhelm, Es muss sich etwas verändern, damit alles so bleibt wie es ist, JBl 2013, 341 mwN.

[4] Zur Zwei-Kondiktionen-Theorie etwa Koziol in KBB4 § 1437 Rz 6 mwN. OGH 3 Ob 7/05h.

[5] Etwa OGH 6 Ob 28/12d; 5 Ob 246/10b; 8 Ob 129/10v.

[6] Verfehlt wäre hier der Einwand, dass ohne Kick-back eben das Emissionshaus dementsprechend mehr verdient hätte. Auch darüber hätte der Kunde nämlich aufgeklärt werden müssen (zu den sogenannten Weichkosten siehe etwa OLG 14 R 173/15m).

[7] Vgl OGH 6 Ob 249/07x.

[8] Siehe auch 4 Ob 62/11p; RIS-Justiz RS0127012.

 

MPC-Skandal – Gerichtliche Klärung „auf die lange Bank geschoben“

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Dr. Peter Kolba (Leiter des Bereiches Recht im VKI)

Seit 2013 ist der VKI im Interesse von rund 16.000 geschädigten österreichischen Anlegern durch den MPC-Skandal tätig, um deren Schaden wenn möglich zu minimieren. Dazu gehörten Rahmenvergleiche mit den Vermittlerbanken im Jahr 2014, eine Strafanzeige gegen MPC/TVP/CPM im Herbst 2014, Sammelklagen und Musterprozesse.

MPC hatte – über eine Österreich-Tochter (heute: CPM) – in den Jahren zwischen 2002 und 2008 in Österreich „geschlossene Fonds“ an Schiffen, holländischen Immobilien und Lebensversicherungen verkauft. Die Anleger wurden zu Treuhandkommanditisten  der jeweiligen Fonds. Mit deren Kapital und einer Fremdfinanzierung durch Banken wurden die Fondsobjekte gekauft und den Anlegern wurden 7 Prozent und mehr an jährlichen „Ausschüttungen“ versprochen. Inzwischen sind insbesondere eine Reihe der Hollandfonds knapp vor oder in Insolvenz und die finanzierenden Banken verlangen von den Anlegern die erhaltenen Ausschüttungen zurück. Die MPC hatte den Anlegern nämlich – plangemäß – nur eigenes Kapital zurückgezahlt, das nun – in der Krise – wieder zurückgefordert werden kann.

Nach deutschem Recht ist solchen Rückforderungen – nach der Judikatur des BGH – wenig entgegenzusetzen. Nach österreichischem Recht gibt es noch keine Judikatur zu den vielen komplizierten Rechtsfragen, die sich aufwerfen[1]. Nach deutschem Recht wären Schadenersatzforderungen zum Teil schon verjährt (10 Jahre absolute Verjährungsfrist), nach österreichischem Recht (30 Jahre absolute Verjährung) uU noch nicht. Es ist also wesentlich vorab zu klären: Wo kann man klagen bzw geklagt werden und welches Recht kommt zur Anwendung.

In den Treuhandverträgen der TVP wurde die Geltung deutschen Rechts und eines deutschen Gerichtsstandes vereinbart. Grundlage für viele juristische Aktionen des VKI ist daher eine Verbandsklage des VKI gegen die TVP gerichtet auf Unwirksamkeitserklärung einer Reihe von Klauseln – insbesondere der Gerichtsstands- und der Rechtswahlklausel – in den Treuhandverträgen zwischen den Treuhandkommanditisten und dem Treuhänder TVP. Dieses Verfahren schleppte sich am Handelsgericht Wien dahin wie ein Strudelteig. Letztlich konnte der VKI im Herbst 2015 die Verbandsklage aber in erster Instanz gewinnen. Alle Klauseln wurden für gesetzwidrig und unwirksam erklärt.

Die beklagte TVP erhob Berufung an das OLG Wien. Derweilen hatte der OGH in einer Verbandsklage des VKI gegen Amazon (Sitz in Luxemburg) ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH beantragt, um zu prüfen, wo und nach welchem Recht der VKI klagen könne. Das OLG Wien hat daraufhin das Berufungsverfahren  gegen die TVP unterbrochen. Nun liegt die Entscheidung des EuGH vor[2]: Gerichtsstand ist Österreich und das Sachrecht richtet sich nach der Rechtswahl, es sei denn, die Rechtswahlklausel wäre unwirksam.

Als nächster Schritt hat der VKI die Fortsetzung des Berufungsverfahrens gegen TVP beantragt. Dem gibt das OLG Wien nun statt, doch anstatt nun selbst zu entscheiden, wird die Entscheidung nur an andere Instanzen verschoben: Das Ersturteil wurde aufgehoben und das Gericht beauftragt nun anhand des deutschen Rechtes zu prüfen, ob die Rechtswahlklausel wirksam vereinbart wurde. Der ordentliche Revisionsrekurs an den OGH wurde zugelassen, damit der OGH auch seine Meinung sagen könne.
Und weg ist der Akt vom Schreibtisch des OLG Wien.

Diese Entscheidung ist höchst ärgerlich und hilfreich zugleich:

  • Die ungeheure Rechtsfrage, ob die Rechtswahlklausel nach deutschem Recht wirksam ist, hätte das Berufungsgericht wahrlich selbst entscheiden können. Es gibt in Deutschland und in Österreich das strenge Transparenzgebot und daher ist eine Klausel, die den Vertragspartner Glauben macht, dass ausschließlich deutsches Recht zur Anwendung komme und zwingende österreichische Verbraucherschutznormen gar nicht erwähnt, intransparent und unwirksam. Das ist im Übrigen eine rechtliche Beurteilung, die das OLG Wien selbst hätte treffen müssen. So dauert es weitere Monate wenn nicht Jahre, bis diese simple Rechtsfrage entschieden wird.
  • In den vielen Verfahren von deutschen Banken (insbesondere der Sparkasse Köln Bonn) gegen österreichische Anleger auf Rückzahlung der Ausschüttungen ist die Frage, welches Recht zur Anwendung kommt, ebenfalls Vorfrage. Nun können sich nahezu alle Bezirksgerichte in Ostösterreich mit tiefgreifenden Fragen des Internationalen Privatrechtes beschäftigen. Ich hoffe, die Richter warten ab und unterbrechen die Verfahren, bis die Verbandsklage geklärt ist.

Dieses Beispiel aber zeigt, dass die Zivilprozessordnung in Österreich nicht fit ist, Massenverfahren sinnvoll abzuwickeln. Es fehlt ein geordneter Musterprozess, wo man diese Rechtsfragen rasch und für alle Geschädigten klären könnte. (Das BMJ hat seit 2007 einen Entwurf in der Schublade, der keine Chance auf Umsetzung hat, weil die WKO einfach seit Jahren „njet“ sagt.)

Was uns auch fehlt, kennt man aber in Deutschland unter dem Begriff „Sprung-Revision“. Da kann in grundsätzlichen Verfahren von der ersten Instanz (die die Tatsachen aufnimmt) gleich zum BGH „gesprungen“ werden (um eine Rechtsfrage zu lösen). Das Zwischenschalten des Berufungsgerichtes, das wie hier genau weiß, dass seine Rechtsmeinung sowieso vom OGH überprüft wird, wird weggelassen. Das beschleunigt die Klärung von wichtigen Rechtsfragen natürlich.

Österreich ist zwar das Land mit den nahezu höchsten Gerichtsgebühren, doch die Regierung kann sich leider nicht darauf einigen, mit diesem Geld auch die Zivilgerichtsbarkeit up to date zu halten. Die Konzerne gehen längst nicht mehr vor ordentliche Gerichte, sondern klären Konflikte bei Schiedsgerichten. Den kleinen Leuten aber wird zugemutet, dass sich ihre Verfahren – seit 2007 geht es häufig um Anlageberatungsschäden – ewig in die Länge ziehen.

[1] Siehe dazu Holzinger vs Schumacher, VbR 2016/110 f; Leupold, VbR 2016/105; Leupold, Immofonds in der Krise: Anleger in der Haftung? Wirtschaftsblatt v 31.7.2013.

[2] EuGH C-191/15 VbR 2016/97 (Leupold).